YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/109
KARAR NO : 2010/177
KARAR TARİHİ : 28.09.2010

Tebliğname : 2009/104098
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İZMİR 11. Ağır Ceza
Günü : 17.09.2008
Sayısı : 178-195
15 yaşını tamamlamamış çocuklara cinsel istismarda bulunma suçundan sanık E. K..’ın, 5237 sayılı TCY’nın 103/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca üç kez 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.10.2007 gün ve 111-347 sayılı hüküm, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yar-gıtay 5. Ceza Dairesince 22.05.2008 gün ve 4279-4836 sayı ile;
“Mağdurelerin aşamalarda istikrar arzetmeyen, kendi içinde çelişkili ve bilahare de geri aldıkları iddialarından öte, sanığın yüklenilen suçları işlediği yolunda savunmasının aksini ka-bule elverişli, mahkûmiyetine yeter ciddi, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden be-raatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuş ve tutuklu bulunan sanığın tahliyesine karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 17.09.2008 gün ve 178-195 sayı ile
“Yargılama sürecinde savunma tarafından da, mağdurlar tarafından da sanıktan başka bir isim üzerinde durulmamış, soyut olarak sanığın atılı suçu işlemediği üzerinde durulmuştur. Oysa mahkememizce mahkûmiyet hükmü kurulduktan sonra özellikle mağdurlar tarafından ıs-rarlı dilekçelerle ve özellikle yukarıda belirtilen mağdurların babaları tarafından verilen dilek-çeler ile özellikle 28.01.2008 tarihli dilekçede ‘sürpriz sanık S. G…’ isminden bahsedilmesi dahi mahkememizin önceki kararının isabetli olduğuna dair mahkememizde mevcut olan vicdani kanaati daha da kuvvetlendirmiştir. Şüpheden sanığın yararlanması gerektiğine ilişkin evrensel ceza yargılaması kuralı son derece ulvi ve mutlak surette uyulması gereken bir kural olmakla beraber ceza muhakemesinin asıl amacı her eylemde mutlaka bir kişiyi cezalandırmak olmayıp, suçu işleyen kişiyi cezalandırmak olduğu ve bunun da kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanması gerektiği, ceza muhakemesindeki yüz yüzelik ilkesinin de bu amaç çerçevesinde ne kadar önemli bir kural olduğu tartışmasızdır. Mahkememizce yapılan yargılama sırasında mağdurların ver-dikleri eşkâl bilgilerinin de sanığa uyduğu özellikle sanığın saçının arka kısmı belirgin ve ayırıcı bir şekilde kelleşmiş olup, mağdurların bu özellik üzerinde durmaları ve açık bir şekilde sanığı teşhis etmeleri, bu hususta çok önemli bir maddi delil niteliğindedir. Ceza yargılamasında bu tür suçlarda özellikle kapalı ve dar çevrelerde mağdur ve yakınlarının korku, kaygı, çevre baskısı, kendi vicdanlarında sanığı affetmeleri gibi çeşitli bilinen ve bilinmeyen kaygı ve saiklerle ilk ve sıcağı sıcağına verilen ifadelerden sonraki aşamalarda dönmeleri sıkça görülen ve bilinen bir gerçek olup bunun yargılama sürecinde bir çelişki olarak algılanmaması gerekir. İki mağdur ve bir tanık sanığı sokakta görüp, kolluğa gösterip, karakolda da sanığın 4 kişinin arasına konul-ması suretiyle avukat huzurunda açık, net ve tereddütsüz bir şekilde teşhis etmişlerdir. Teşhis işlemi bütünü ile yasaya ve usule uygundur. Bu tür suçlarda böyle bir delilin sübut için yeterli olması gerekir ki mağdurların verdikleri eşkâl bilgilerinin sanığa uyduğunun mahkememizce de gözlemlenip tespit edilmiş olması da bu maddi delili destekleyen delil niteliğinde sayılmak gere-kir. Mahkememizce bu aşamadan sonra bozmaya uyulmak suretiyle sanık E….hakkında beraat kararı verip, mağdur yakınlarının dilekçelerinde belirttiği gibi başka bir şahıs hakkında suç du-yurusunda bulunulup o kişinin yargılanması halinde de mağdur yakınlarının bu kez o kişi hak-kında da yanıldıklarını beyan etmeleri muhtemel bir olgu olup ceza yargılaması tarafların keyfi ifade ve iradelerine bırakılmamalı, mahkemece maddi deliller vicdani kanaatle desteklendiği ve örtüştüğü takdirde sübut kabul edilmeli, yargılama tarafların inisiyatifinde olmamalı tarafların yaratmaya çalıştığı çelişkiler maddi ve gerçek delillerdeki çelişki olarak değerlendirilmemelidir. Mağdurların bilahare sanık ile ilgili ifadelerinden dönmeleri ciddi bir temele dayanmamaktadır” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılı-ğının “bozma” istemli 26.04.2010 gün ve 104098 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Baş-kanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık E..K..’ın, 15 yaşını tamamlamamış çocuklara cinsel istismarda bulunma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çö-zümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın atılı cinsel istismar suçlarını işleyip işlemediğinin be-lirlenmesine ilişkindir.
Dosya içeriğinden;
Sanığın olayın şüphelisi olarak yakalanmasının ardından 22.02.2007 tarihinde kollukta yaptırılan teşhis işlemi sonunda düzenlenen tutanağa göre, mağdureler M.. ve D.. D..ile tanık R..G..’ün kollukta beş kişi arasından sanık E..K..ı kendilerine cinsel istismarda bulunan kişi olarak teşhis ettikleri, mağdure H..A..’un ise sanığı teşhis edeme-diği belirtilmektedir. Teşhis sırasında mağdurlara ve tanığa sanıkla birlikte gösterilen diğer dört kişinin fiziksel özelliklerine ilişkin tutanakta herhangi bir bilgi yer almamaktadır.
Mağdure M. D. 17.01.2007 tarihli kolluk ifadesinde; “iki hafta kadar önce evimi-ze doğru giderken eve yakın bulunan merdivenlerin başına geldiğimde karşımdan gelmekte olan bir erkek şahıs merdivenden inip yanımdan geçerken benim popomu elledi ve gülerek olay yerin-den kaçtı. Şahıs bana hiçbir şey söylemedi. Şahsın bu hareketinden sonra bağırdım ve eve kaç-tım. Şahsı daha önce hiç görmedim, tekrar görsem tanıyabilirim. Bana elle tacizde bulunan şah-sın saçlarının arka kısmı kel yan tarafında saçları vardı ve jöleli saçlı idi beyaz tenli orta boylu hafif kilolu kirli sakallı idi. Şahıs siyah takım elbiseli mavi gömlekli idi ve elinde mavi ve beyaz renkli bir poşet bulunuyordu ve 25-30 yaşlarında idi. Ben şahsı olaydan sonra yine bir kez arka-sından gördüm daha sonra kendisi ile hiç karşılaşmadım”, 09.03.2007 tarihinde C. Savcılığında; “Ben teşhiste, bizi taciz eden şahsı E..K…’a çok benzediği için teşhis ettim. Daha sonra parkta otururken H…‘bize gelin bu işi düşünelim’ dedi. Ben H…’ye teşhis yapma-dığı için ‘sen emin misin onun olmadığına’ dedim. O da emin olduğunu söyledi. Ben de çok ben-zediğini söyledim. Biz parkta yaptığımız konuşmada bize tacizde bulunan şahsın E.. K…olduğundan emindik. Sadece H…’nin fikri farklıydı. Daha sonra gittiğimde iyice hayal ettim ve E. K.. olmadığını, ten renginin ve boyunun farklı olduğunu düşündüm. Ben bu şahsın E..K..olduğunu karakola teşhis yapıldıktan sonra bana kimliğini gös-terdiklerinde öğrendim”, 30.05.2007 tarihinde mahkemede; “Teşhis tutanağında kesin olarak teşhis ettiğim belirtiliyor ancak olay günü elle sarkıntılıkta bulunan şahsa huzurdaki şahıs E..K…’a benzediği için ‘o’ dedim. Benzerliği çok fazla olduğu için bunun olduğunu söyle-dim. Şahıs buna benzediği için budur dedim, ceketi üzerindeydi elleri önde birbirinin üzerindey-di, kelepçeli olup olmadığını bilmiyorum, gördüğüm kadarıyla yan yana dizili 4-5 kişi vardı. O şahısların arasında huzurdaki şahıs benzediği için bu dedim. Şahıs ilk yakalandığında polis kim-liğini göstermişti, orada resmini gördük, teşhis yaptırmadan önce de bize fotoğraflı bir kimlik belgesi gösterilmişti, altında E.K..yazıyordu, bana sarkıntılık yapan bu değildi” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdure D. D..17.01.2007 tarihli kolluk ifadesinde; “alışveriş yapmak için evimi-zin alt sokağında bulunan bakkala arkadaşım olan R..ile beraber gittim. Alışveriş yaptıktan sonra birlikte eve dönmek için merdivenlerden yukarı doğru çıkarken karşımızdan gelen bir er-kek şahıs ‘çekilin’ diyerek eli ile bizi ayırarak ortamızdan geçti ve benim popomu elledi. Bunu fark eden R.. yanımızdan kaçtı. Daha sonra şahıs bana bakarak güldü ve merdivenlerden aşağıya doğru inmeye devam etti. Bana elle taciz eden şahsı sürekli olarak evimizin sokağından geçtiğinden görmekteyim. Kendisinin ismini bilmiyorum. Bu şahsın saçlarının arka kısmı dökük siyah saçlı ve saçlarının yan taraflarında hafif saçı bulunuyordu, ben kendisini gördüğüm za-manlarda sürekli olarak siyah takım elbise giyiyor fakat kravat takmıyordu, kendisi hafif kilolu idi, şahıs 25-30 yaşlarında ve orta boylu 1.60- 1.65 cm boylarındadır. Şahsı daha sonrada bak-kala gitmek istediğim bir gün yine gördüm. Hatta mahallede sürekli olarak görüyorum”, 09.03.2007 tarihinde C. Savcılığında; “E. K..’ı tanımıyordum, dükkânı bizim mahal-lemizde değildir. H.. isimli arkadaşımın bulunduğu mahallededir. Polisler bize şahsı yaka-ladıklarını söyleyerek karakola götürdüler. Karakolda biz kapalı camdan bakarken E..K..ın yanında üç kişi daha vardı, bunlarda kelepçe yoktu. Biz de kelepçeli olduğu için bu şahıs dedik. Ben korktuğum için, beni de hapse atarlar diye düşündüğümden bir an evvel o ortamdan çıkmak için E..K..’ı teşhis ettim. Polis memurlarına bizi taciz eden şahsı gösterdiğimiz gün E.K.. da bu şahsın hemen önünden aşağıya doğru yürümüştü. Daha sonra benim duyduğuma göre o gün polis, E. K..’la bu şahsı arka arkaya takip ettiği için bu şahıs diye E. K.’ı gözaltına almış. Ben gözaltında teşhis işleminden sonra bu şahsın adının E. K. olduğunu H.’den öğrendim. Beni taciz eden şahıs ile E. K..’ı arka arkaya net olarak gördüğüm halde neden böyle teşhis yaptığımı bi-lemiyorum normalde adını sonradan öğrensem de o gün beni taciz eden şahsı ve hemen arkasın-da yürümekte olan E. K..’ı görmüştüm. Ama buna rağmen korktuğum için K..’ı teşhis ettim”, 30.05.2007 tarihinde mahkemede; “huzurdaki şahsa o şahıs benzi-yordu, o şahsı da daha önceden birkaç kez görmüştüm, elinde sürekli mavi ve siyah torbalar bu-lunuyordu, 25 yaşlarındaydı, saçının arka tarafı keldi, kenarlarında saç vardı, her gördüğümde de siyah takım elbise giyiyordu, kolunda da saat gördüm. Ben huzurdaki şahsın da bizim oradan 3-4 kez geçtiğini görmüştüm. Yine bir defada camiinin orada oynarken bakkalın önüne gitmiştik bakkalda da görmüştük, bakkalın içinde de elinde para vardı bu şahsı öyle görmüştük. Poliste teşhis yaptığımız sırada aynen bu şahsa tip olarak benziyordu ancak ifademde de belirttiğim gibi 1.60-1.65 boylarında bu şahsa göre daha kısa, saçlarının ortası arka tarafı döküktü, bu şahıs değildir. E..’i daha önceden görmüşlüğüm vardır. Ancak karakolda iken orda bulunanlar ara-sında sadece benzediği için bu olduğunu söyledim. Ben gerçekte bize tacizde bulunan şahsı da birkaç kez görmüştüm. Biz bu şahıs cezaevine girdikten sonra bize sarkıntılık yapan şahsı yine aynı mahallede gördük, bu nedenle biz savcılıkta da gelip ifademizi değiştirdik. Ben teşhis sıra-sında polisin bulunduğu yerde teşhis sırasında korktuğumdan şahsı da eli kelepçeli gördüğüm-den ve bize tacizde bulunan şahsa da benzediği için bir an önce orada işlemin bitmesi açısından ‘odur’ dedim. Ancak huzurdaki şahıs benim popumu elleyen şahıs değildir. Huzurdaki şahsın arkasından bana sarkıntılık yapan şahıs gidiyordu ben bu hususu evde babama da söylemiştim, bizim popumuzu ellediği iddiası ile tutuklanan bu şahsın cezaevine girmesinden sonra ben ger-çekte bu suçu işleyen şahsı o caddeden geçerken gördüm ve bunu da babama bildirmiştim” de-miştir.
Mağdure H..A..17.01.2007 tarihinde kollukta: “alışveriş yaptıktan sonra eve dö-nerken bizim evin kapısına geldiğim sırada merdivenlerden çıkarken arkamdan bir şahıs beni elimden tutarak kendine doğru çekti ve popomu elledi. Eller ellemez hemen elini çekti. Bu esna-da bana bir şeyler söyledi ancak ben ne dediğini anlayamadım. Hemen yanımdan sokağın ora-dan uzaklaşarak gitti. Şahıs siyah takım elbiseli beyaz gömlekli ve jöleli saçlı saçının arka tarafı kel görünümlü ve saçlarını geriye doğru tarayan kirli sakallı orta boylu tahminen 1.60 – 1.65 boylarında 25-30 yaşlarında hafif kilolu elinde de mavi ve beyaz renkli bir poşet vardı. Şahsı ilk kez gördüm daha önce kendisini hiç görmedim. Şu anda da kendisini görsem tanıyabilirim. Yine daha sonraki günlerde şahsı birkaç kez daha okula gidip gelirken gördüm, kendisi benim yanıma yaklaşacağı sırada ben kendisinden kaçarak uzaklaşıyordum ve eve gidiyordum. Evde bir süre bekleyip onun uzaklaştığını gördüğümde yeniden evden çıkarak okula gidiyordum. Bu durumu üç gün kadar önce aileme anlattım. Ayrıca iki gün kadar öncede okulda bulunan sınıf öğretmenime olayı anlattım. Onlarda durumu polise bildirdiler”, 09.03.2007 tarihinde C. Savcılığında; “E.K..’ı 6-7 yıldır tanıyorum. Bizi taciz eden şahıs kesinlikle E. K..değildir. Ben de bu nedenle yüzleştirmede teşhis yapmadım. Biz karakoldan dışarı çıktığımızda ‘E..Ağabey böyle bir şey yapamaz’ diye düşünerek D.’e ‘D.. iyi düşün bize tacizde bulunan E..Ağabey mi’ diye sordum. D. de bana ‘ben yalan atmıyorum tacizde bulunan E..K..’ dı’ dedi. Yüzleştirmeden sonra biz aynı okulda okuduğumuz için sık sık parkta veya kapı önlerinde oturup bu konuyu konuşuyorduk. Daha sonra R.ve D., E..Ağabey’nin durumuna üzülerek ‘bu değil’ dediler. Bana korktukları için böyle beyanda bulunduklarını söy-lediler. Bizi taciz eden şahıs E..Ağabey değildi. Yoksa ilk ben taciz edildiğimde tanırdım. Be-nim babamla E..K..arkadaştır, aynı zamanda komşumuzdur. Biz karakolda teşhis yapmadan önce babamların E..K..’ın tutuklandığından haberi yoktu. Biz yüzleştir-mede bulunduktan sonra babamın haberi oldu. Beni taciz eden şahıs kısa boylu, kilolu, saçlarını geriye doğru tarayan saçlarına jöle süren bir şahıstı. E.. Ağabey ise uzun boylu, zayıf bir şa-hıstır. E..Ağabey de geriye doğru saçlarını tarar. Saçlarını geriye doğru taramaları dışında aralarında hiçbir benzerlik yoktur. E..Ağabey kumraldır. Beni taciz eden şahıs ise beyaz ten-lidir”, 30.05.2007 tarihinde mahkemede; “arkamdaki bir şahsın popumu elleyip kaçtığını hisset-tim tam ellerken yüzünü gördüm ve kaçtı, görsem o şahsı da tanırım, huzurdaki şahıs değildir. Huzurdaki sanığı da mahallemizde marketi olması nedeniyle tanırım oradan alışveriş de yapıyo-ruz, çok sayıda markete gitmem nedeniyle kendisini tanırım, olay günü bana tacizde bulunan şa-hıs bu değildir. M.. akrabam olur, D.. akrabam değildir komşumuzdur. Diğer mağdurlar bana bir şahsın popolarını ellediğini söyledi ben de onlara söyledim, onlar bana şahsı tarif etti-ler ben de onlara ettim, üçümüzde de saldırıda bulunan şahıs aynıydı, tarifler birbirini tutuyordu ama huzurdaki şahıs değildir. Şahsın sanığın üzerinde deri mont vardı elleri önde birbirinin üze-rinde idi ancak eli kelepçeli değildi daha doğrusu ben kelepçeli olduğunu görmedim. Diğerleri de elleri önünde üst üste duruyordu. Ancak onlar kelepçeli değildi, sanık da değildi, ben orada sanığı gördüğümde bizim alışveriş yaptığımız marketçi olduğunu…
marketçiyi iyi tanımam nedeniyle onun olamayacağı hususunu diğer mağdurlar-la görüştük konuştuk, beni kimse yönlendirmiş değildir, ben kendiliğimden diğer mağ-durlarla görüştüm” biçiminde ifade vermiştir.
Müşteki C..A..30.05.2007 tarihinde mahkemede; “bu şahsı biz mahallemizin mar-ketini işlettiği için tanırız alışveriş de yaparız H..de bu şahsı tanır, eğer o olsaydı bize söy-lerdi” demiştir.
1996 doğumlu olan tanık R.. G.. 17.01.2007 tarihinde kollukta; “D..ile birlik-te bakkaldan dönerken evimizin alt tarafında bulunan merdivenlere geldiğimizde merdivenlerden çıkarken karşımızdan bir erkek şahıs bize hitaben ‘çekilin’ diyerek D..’in kolundan tuttu ve bizi ayırarak D..’in poposunu elledi. Daha sonra şahıs gülerek aşağıya doğru indi. Bunun üzerine ben ve D..korkarak koşarak eve gittik. Ben konuyu aileme anlattım fakat bana inan-madılar. D..’e elle tacizde bulunan şahıs 20-30 yaşlarında olup saçlarının ortası keldi ve jöle-li idi. Şahıs beyaz gömlekli siyah takım elbiseli idi. Ben bu şahsı daha sonra bir kez arkasından gördüm. Şahıs bana karşı tacizde bulunmadı”, 09.03.2007 tarihinde C.Savcılığında; “poliste ifa-demi verdiğim günden önce E. K.. isimli bir şahsı tanımıyordum. Ben polislerle bir-likte teşhis yapmaya gittiğimde adının sonradan H..’lerin yanına gidip gelirken öğrendiğim E..K..isimli şahsı D..’i taciz eden şahıs olarak göstermiştim. Bu şahsı gösterme-min sebebi çok korkmam ve kelepçeli olmasıydı. D..i taciz eden şahıs 20-30 yaşlarında şiş-man, kısa boylu, saçlarının ortası kel, saçlarını jöleyle geriye doğru tarayan bir şahıstı. Siyah takım elbiseli, beyaz gömlekliydi. Teşhis sırasında D..’i taciz eden şahsı saçını ve yüzünü E.K..’a benzettim. Saç ve yüzü bizi taciz eden adama benziyordu. Bu nedenle ben teş-his ettim. Tam teşhis yapmadım ama korktuğum için ve D..’i taciz eden şahsa benzediği için teşhis yaptım. Daha sonra biz aynı okulda okuduğumuz için H.. bize ‘iyi düşünün E.. Ağa-bey camiye gidiyor öyle bir şey yapmaz’ dedi. Biz de her iki şahsı tekrar gözümüzde hayal ederek E..Ağabey’in olamayacağını düşündük, zaten bize taciz yapan şahsın E..Ağabey olup ol-madığını düşünüyorduk. Biz karakolda ifade verdikten sonra henüz teşhis yapılmadan biz sokak-ta oynarken D..’ i taciz eden şahsa benzeyen bir şahıs gördük. Bu şahıs Ş..Ağabeyle el sı-kıştı D..bu şahsı kendisine taciz eden şâhısa benzetti, daha sonra biz karakola teşhise gittiği-mizde 5 gün önce gördüğümüz şahsın E..K.. olduğunu ve teşhis odasında bulundu-ğunu gördük ve eli kelepçeli olduğu ve korktuğumuz için bu şahsı teşhis ettik”, 30.05.2007 tari-hinde mahkemede; “polisteyken huzurdaki sanığın elinde kelepçe gördük onu sanık zannettik, o nedenle teşhiste bulunduk orada korkmuştum. Bizim olayı işleyen şahıs tamamen farklıdır, ben sanığı önceden de görmüş değildim, diğer gerçek sanık her zaman bizim oradan da geçiyordu, daha sonraları da yine o şahsı gördüm” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Müşteki Ş. D.. mahkemede; “olaydan bir hafta sonra bilgim oldu, olay sonrası çocuklar polise götürülmüş huzurdaki sanık orada kelepçeliymiş mağdurlar onun oldu-ğunu söylemişler, ben bu olayın üstünde çok durdum, sanık Gürçeşme’de merkez camiinin karşı-sında iş yeri sahibidir alışveriş yaptığımız birisidir, bunun böyle bir şey yapamayacağını düşün-düğüm için olayın üzerinde durdum, huzurdaki sanık tutuklandıktan bir hafta sonrasında çocuk-ların okula gidiş gelişlerinde bir şahsın yani taciz eden şahıs çocuklar tarafından görülmüş, kı-zım D. tarafından annesine bildirilmiş, annesi de bana iş yerindeyken telefon açtı geldim, kı-zım D.kendisine sarkıntılık yapan şahsı gördüğünü söyledi, ben de bunun üzerine Gürçeşme Karakoluna telefon açtım okula ekip göndermişler, ben de ekibin yanına geldim, karakola gittim, komisere de böyle bir durum oldu tedirginiz dedim, biz de bu işi takip edeceğiz okul giriş çıkışla-rı saatlerinde de oraları kontrol edeceğiz dediler. Kızım D..kendisine sarkıntılık edeni sanık tutuklandıktan sonra görmüş onu bildirmesi üzerine ben karakola gitmiştim. Kızımın tarifine gö-re biraz tombul, saçın arka tarafına doğru kel 1.75 cm. boylarında esmer bir şahıs olarak anlat-mıştı, böyle bir şahsın olduğu mahallede oturanlar tarafından söylendi ancak net kimlik bilgileri şu ana kadar tespit edilemedi” demiştir.
Tutanak düzenleyicisi polis memurları İ..S.ve A.A.mahkemede, “mağ-dur çocuklar daha önceden sanığın eşkâlini vermişlerdi, olaydan 2-3 gün önce araçla seyir ha-lindeyken huzurdaki şahsı gördük, çocukların tarifine çok uyuyordu ancak yine de bir şüphemiz oldu, buradan daha ileriye doğru gittiğimizde çocukları gördük, mağdur çocuklar giden şahsın olduğunu yani huzurdaki şahsın sanık olduğunu söylediler, biz onun üzerine geri döndük ama şahıs kaybolup gitmişti. Bundan sonraki 2-3 gün içinde yine biz belirli bir meydanda pusu atmış vaziyette etrafı izliyorduk, çocukları da görebilecek bir alandaydık, yine aynı huzurdaki şahıs geldiğinde mağdur çocuklar şahsın olduğunu işaret ettiler, bunun üzerine yakaladık. Teşhis sıra-sında huzurdaki şahısların kelepçesi olması söz konusu değildir, biz şahsı Gürçeşme Karakoluna teslim ettik ve mağdurlarla birlikte Bozyaka hizmet binasına gittik, üçüncü kata çıktık karakol görevlileri sanığı getirdi. Çocukların avukatı da yanımızdaydı, teşhis odasının hazır olduğu be-lirtilmesi üzerine indik. Sanığın fotoğrafını mağdurlara teşhis öncesinde ayrıca özellikle göster-miş değiliz, şahsı bize mağdurlar gösterdi” şeklinde açıklamada bulunmuşlardır.
Mahkeme tarafından yapılan ve duruşma tutanağına geçirilen gözleme göre, sanığın fi-ziksel özellikleri; 1.80 cm boylarında, 30-35 yaşları görünümünde, saçları geriye taralı ve tepe kısmı dökük şeklinde tespit edilmiştir.
Alınan adli raporlarda; mağdurelerin olay nedeniyle ruh sağlıklarının bozulmadığı belir-lenmiştir.
Yerel mahkemenin ilk kararından sonra mağdurelerin aileleri tarafından verilen 09.01.2008 ve 28.01 2008 tarihli dilekçelerde, isim ve adres bilgileri de eklenmek suretiyle olayı gerçekleştirenin başka birisi olduğu ileri sürülmüştür.
Sanık 22.02.2007 tarihinde kollukta; “iş yerim Yahudi mezarlığı üst kısmı Gürçeşme Caddesi üzerinde, ikametim ise Gültepe’de bulunmaktadır, iş yerime gelir giderken kendime ait aracım ile Ferahlı istikametinden geçerim. Ben yüzleşme sırasında yanımda bulunan şahıslar normal olarak hareket eder iken benim ellerim kelepçeli idi, bundan dolayı mağdurlar beni ke-lepçeli gördüklerinden dolayı beni suçlu olarak göstermiş olabilirler, adı geçen mağdurları ta-nımam kim olduklarını ne iş yaptıklarını bilmiyorum,” 23.02.2007 tarihinde sorguda; “ben aynı yerde uzun süredir esnaf olarak çalışırım, sürekli olarak belirtilen yerden gelir geçerim ancak niçin bu şekilde bir isnatla karşılaştığımı bilmiyorum. Yüzleştirme sırasında elim kelepçeli oldu-ğu için etkilenerek beni teşhis etmiş olabilirler ve yine yüzleştirme sırasında birçok kez yerim değiştirildi, bundan da etkilenmiş olabilirler,” 30.05.2007 tarihinde mahkemede; “ben üzerime atılan suçlamayı kabul etmem, mağdurlardan H.A. müşterimdir, ben şarküteri işlettiğim için buradan alışveriş yapmaya gelmiştir. Ailesini de tanırım, diğer mağdurları da aynı mahal-lede bulunmaları nedeniyle sima olarak tanırım, isim olarak bilmiyorum ancak C..A..’u da sima olarak tanırım. Benim çalışma saatlerimde olayların olduğu söyleniyor, benim işe geliş iş-ten dönüş saatlerim bellidir, olayın olduğu iddia edilen saatlerde benim sokakta dolaşmam ya da gitmem söz konusu değildir. Ben H.. A..’un babasını tanırım, o da müşteri olmasından do-layıdır. Teşhis tutanağını kabul etmem, elim kelepçeli iken teşhis yaptırıldığı gibi yine polis me-murlarınca ‘içinde tanıdığınız var mı’ denmesi üzerine tabii ki o mahalleden gelip geçtiğim için beni göstermişler, bu benim olayın faili olduğum anlamına gelmez” biçiminde savunma yapmış-tır.
Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;
Aynı ilköğretim okulunda okuyan 1996 ve 1997 doğumlu olan mağdurelerin değişik ta-rihlerde yolda yürüdükleri sırada kalçalarının ellenmesi suretiyle cinsel yönden istismar edilmesi üzerine, 17.01.2007 tarihinde kollukta ifadeleri alınarak olayı gerçekleştiren şüphelinin eşkâli belirlenmiş, mağdurelerin göstermesi sonucu okulun etrafında önlem alan polis memurlarınca 22.02.2007 tarihinde sanık E..K..olayın şüphelisi olarak yakalanmıştır. Aynı tarihte polis karakolunda yaptırılan teşhiste, beş kişi arasına konulan sanığın, mağdureler M. ve D.ile tanık R. tarafından teşhis edildiği buna karşın mağdure H. tarafından teşhis edi-lemediği düzenlenen tutanağa geçirilmiştir. 22.02.2007 tarihinde kollukta sanığı teşhis eden mağdureler ve tanık R.., 09.03.2007 tarihinde C. Savcısı tarafından alınan ifadelerinde bu kez, kendilerini cinsel yönden istismar eden kişinin sanık Ersin olmadığını, ancak bu kişinin sa-nığa çok benzemesi, sanığın elleri kelepçeli vaziyette diğer kişilerin arasında durması, teşhisten önce kendilerine fotoğraflı nüfus cüzdanının gösterilmesi ve korktukları için bir an önce ortam-dan çıkmak istemeleri nedeniyle sanığı teşhis ettiklerini beyan etmişler, bu beyanlarını yargılama aşamasında da istikrarlı ve birbirleriyle uyumlu olarak sürdürmüşlerdir.
Mağdurelerin alınan ilk ifadelerinde, kendilerine cinsel istismarda bulunan kişiye ilişkin olarak yaptıkları “25-30 yaşlarında, 1.60-1.65 cm boylarında, hafif kilolu, saçlarının arka kısmı kel, saçları arka tarafa taranmış” şeklindeki tarifin sanığın fiziksel özelliklerine ilişkin mahke-me tarafından yapılan “1.80 cm boylarında 30-35 yaşları görünümünde, saçları geriye taralı, saçlarının tepe kısmında dökük” şeklindeki gözleme kısmen benzemekle birlikte uymaması, mağdure H..’nin sanığı hiçbir evrede teşhis edememesi, kollukta teşhis eden iki mağdure ile tanık R..’nin ise daha sonra ilk beyanlarından dönmeleri ve bundan sonra istikrarlı ve birbir-leriyle uyumlu olarak kendilerini taciz eden kişinin sanık olmadığını ancak sanığa çok benzeyen başka bir kişi olduğu şeklindeki beyanları, mağdureler M. ve D. ile tanık R.’nin sa-nığın ellerinin kelepçeli olması, teşhisten önce kendilerine fotoğraflı nüfus cüzdanının gösteril-mesi ve korkmaları nedeniyle bir an önce ortamdan çıkmak istemeleri sonucu sanığı teşhis ettik-lerine dair beyanları, sanığın mağdure Habibe’nin oturduğu yerde işyeri sahibi olmasına ve olaydan önce de tanınmasına rağmen olaydan sonra bu mağdure tarafından kendilerine cinsel istismarda bulunan kişi olarak sanığın isminin verilmemesi, teşhis edilmemesi ve her aşamada ısrarla sanığın kendilerine cinsel istismarda bulunan kişi olmadığının beyan edilmesi, yerel mah-kemenin ilk hükmünden sonra 09.01.2008 ve 28.01 2008 tarihlerinde mağdurelerin aileleri tara-fından adli makamlara verilen dilekçelerde olayı gerçekleştiren kişinin başka bir kişi olduğu be-lirtilerek bu kişinin isim ve adresini bildirilmesi gibi hususlar dosya içeriği ile birlikte değerlen-dirildiğinde sanığın atılı suçu işlediği kuşku boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.
Teşhis tutanağının ise ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir: 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Yasanın 5. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın Ek-6. maddesinde yapılan ve teşhis işleminin şeklini ayrıntılı olarak düzenleyen değişikliğin teşhis işleminin yapıl-dığı tarihte henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle yaptırılan teşhis işleminin şekil olarak mevzuata aykırı olmadığı hususunda bir duraksama bulunmamakta ise de, zorlukla okunabilen bir el yazısıyla gelişigüzel düzenlenmiş, teşhise katılan diğer kişilerin fiziksel özelliklerine iliş-kin hiçbir bilginin yer almadığı böyle bir tutanağın bu haliyle güvenilir olamayacağı da kabul edilmelidir.
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanma-lıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yük-sek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamakta-dır.
Bu itibarla, birbiriyle çelişkili ve kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın 15 yaşını tamamlamamış mağdurelere cinsel istismarda bulunma suçundan cezalandırıl-masına karar verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bu nedenlerle bozulması gerekmekte-dir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; yerel mahkemenin direnme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.09.2008 gün ve 178-195 sayılı direnme hükmü-nün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.07.2010 ta-rihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 28.09.2010 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.