YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2009/91
KARAR NO : 2009/212
KARAR TARİHİ : 29.09.2009

İtirazname : 142576
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi : KOCAELİ 2. Ağır Ceza
Günü : 21.04.2008
Sayısı : 512 D. İş
Hükümlü H.A..’nin, nizam, emir ve kaidelere riayetsizlik neticesi birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan 765 sayılı TCY’nın 383/2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 50 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2006 gün ve 134-3 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.07.2006 gün ve 2462-4238 sayı ile;
“Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine, ancak; yargılama giderlerinin eşit yerine ayrı ayrı alınmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenle bozulmasına, bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK’nun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümden ‘ayrı ayrı’ ibaresi çıkarılarak yerine ‘eşit olarak’ ibaresi yazılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiş ve hüküm kesinleşmiştir.
5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 5728 sayılı Yasa ile değiştirilmesi ve Kocaeli C.Başsavcılığının istemi üzerine, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.03.2008 gün ve 264 sayı ile;
“Ele alınan dosyanın ön incelemesinde, hüküm konusunda herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirir bir husus görülme¬diğinden 5728 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak talep konusunda C. Savcısının görüşü alındıktan sonra, dosya incelendi,
Gereği Düşünüldü:
Tüm dosya kapsamı itibariyle, hükümlünün yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmadığı gibi, 5271 sayılı Kanunun 231/6-c madde hükmü karşısında, infaza esas ilamla ilgili olarak hükmün açılanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına yer olmadığına” karar verilmiş, bu karara hükümlü müdafiince yapılan itiraz Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesince 21.04.2008 gün ve 512 D. İş. sayı ile;
“Nizam, emir ve kaidelere uymayarak birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçundan sanık H. A..’ nin üzerine atılı suçun niteliği, mevcut delil durumu, dosya kapsamı ve hükme esas karardaki gerekçeler dikkate alınarak,
Sanık hakkında 5728 sayılı Yasa kapsamında dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.03.2008 gün ve 2008/264 D.iş sayılı kararında usul ve yasaya aykırı bir durum görülmediği…” gerekçesiyle reddedilmiştir.
Adalet Bakanlığınca 24.06.2008 gün ve 36201 sayı ile yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması ve bu istemin Yargıtay C.Başsavcılığının 17.07.2008 gün ve 142576 sayılı yazısıyla iletilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.03.2009 gün ve 14028-2720 sayı ile;
“Hükümlü H.A..hakkında Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.1.2006 gün ve 2004/134 Esas, 2006/3 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK’nın 383/2, 59. maddeleri uyarınca verilen 1 yıl 3 ay hapis ve 50 YTL adli para cezası hükmedilmesine dair karar Dairemizin 12.7.2006 gün ve 2006/2462 Esas, 2006/4238 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Hükmün infazı aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.03.2008 gününde, CMK’nun 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 231. maddesi bakımından hükümlü hakkındaki dosyanın yeniden incelenmesi talebinde bulunulmuş ve Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucunda; 11.03.2008 gün ve 2008/264 değişik iş sayılı kararıyla ‘Tüm dosya kapsamı itibariyle hükümlünün yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılamadığı gibi, 5271 sayılı Kanunun 231/6-c madde hükmü karşısında, infaza esas ilamla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına yer olmadığına’ karar verilmiştir. Bu karara karşı hükümlü müdafiince yapılan itiraz Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.04.2008 gün ve 2008/512 değişik iş sayılı kararıyla reddedilmiştir.
5728 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında bu kanunla getirilen hükümlerin lehe sonuç verip vermeyeceğinin belirlenmesinde, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101. maddelerinin dikkate alınacağı, incelemenin kural olarak dosya üzerinden yapılacağı öngörülmüştür. Anılan geçici 1. maddenin 2. fıkrasının 2. cümlesinde ‘Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir’ denilmek suretiyle, istisnai olarak ve belirli koşullara bağlı tutularak duruşmalı incelemenin de yapılabileceği öngörülmüştür.
Hükümlü hakkında 5728 sayılı Kanun ile değişik CMK’nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin belirleme yapılırken dikkate alınması yasal zorunluluk olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun l0l. maddesi uyarınca da, kararların duruşma yapılmaksızın verilmesi gerekeceği açıktır.
5728 sayılı Kanun ile değişik CMK’nun 231. maddesinin uygulanabilmesi için ‘sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması’ gibi objektif ve yine ‘sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması’ gibi sübjektif nitelikte ancak tamamı bir arada mevcut olması gereken koşullar getirilmiştir. Maddede gösterilen sübjektif koşulların oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi bakımından duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapılacak incelemenin yeterli olmayacağı durumlarda, 5728 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi hükmü gündeme gelecek ve hükmün konusu bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirdiğinden inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilecektir. Düzenlemenin yazılış biçiminden, sübjektif koşulların mevcudiyeti bakımından yapılacak incelemenin dahi, eğer mümkünse; dosya üzerinden olabileceği açıkça anlaşılmaktadır.
Somut olayda; hükümlü hakkında önceki kararla tayin olunan cezanın paraya çevrilmesi ve ertelenmesi talebi reddedilirken hükümlünün suç işleme hususundaki eğilimi olumsuz olarak değerlendirilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2008 günlü talebi üzerine mahkemece dosya üzerinden verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar, 5271 sayılı CMK’nun 231/6. maddesinde öngörülen ‘mağdurun zararının giderilmediği’ olgusunun yanı sıra ‘yeniden suç işlemeyeceği’ gerekçesine de dayanmaktadır.
Hükümlü müdafii mağdurun uğradığı zararın tazmin suretiyle tamamen giderilmesi bağlamında ölenlerden birinin babası olan katılanın ‘maddi manevi hak ve alacaklarının tazmin edildiğine’ dair dilekçesini sunmuş olsa da, mahkemece yapılan inceleme ve tartışma sonucunda, ‘hüküm konusunda herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirir bir husus görülmediği’ saptanmış, ayrıca olayda ölen diğer kişilerin yakınlarının zararlarının giderildiğine ilişkin bir belge ve bilgi bulunmadığı anlaşılmış, bu nedenle duruşma açılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Tüm dosya kapsamına ve Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkeme¬sinin 11.03.2008 gün ve 2008/264 değişik iş sayılı kararına göre 5728 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca yeniden açılacak olan bir duruşmada hüküm¬lünün yeniden suç işlemeyeceği hususunda yapılacak bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve taktir hakkının kullanılmasını gerektirecek bir durumun inceleme konusu olayda mevcut olmadığı anlaşıldığından, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.03.2008 gün ve 2008/264 değişik iş sayılı kararı ile itiraz mercii olan Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.04.2008 gün ve 2008/512 değişik iş sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunup kanun yararına bozma isteminin reddine” karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 21.04.2009 gün ve 142576 sayı ile;
“…Somut olayda, 17.08.1999 günü, taksirle bina yıkılması sonucu 5 kişinin ölümüne neden olmak suçunu işleyen sanık H.. İ.. A..’nin, dosyadaki mevcut adli sicil kaydına göre geçmişte işlediği kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmamaktadır. Yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, 1 yıl 3 ay hapis ve 50 YTL adli para cezası olup, hapis cezasının süresi 2 yılın altındadır. Yüklenen ve sabit görülen suç, Anayasanın 174. mad¬desinde koruma altına alınan Devrim Yasalarında yer alan suçlarla ilgili değildir. Bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için aranan nesnel koşulların tümü gerçekleşmiştir. Bu aşamadan sonra sıra, sübjektif koşulların tartışılıp, değerlendirilmesine gelmiştir. Suçun işlenmesiyle oluşan maddi zararın giderilip giderilme¬diğinin saptanması, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılabilmesi, yeni bir inceleme, araştırma ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmektedir.
Yargılama sırasında davaya katılan sıfatıyla katılan M. Ö.., dosyaya sunmuş olduğu 07.04.2008 günlü dilekçesi ile sanık tarafından maddi ve manevi tüm hak ve alacaklarının tazmin edildiğini belirterek, şikâyetinden vazgeçmiştir. Diğer şikâyetçi ve mağdurların zararlarının giderilip giderilmediği konusu ancak yapılacak duruşmada açıklığa kavuş¬turulabilecektir.
Yukarıda belirttiğimiz öznel (sübjektif) koşulların tümünün değerlendirilmesi bakı¬mından duruşma açılması zorunludur. Kaldı ki, kesinleşen hükümde hapis cezasının paraya çevrilme ve ertelenme isteklerinin reddine karar verilirken, sanığın, suç işleme hususundaki eğilimi olumsuz olarak değerlendirilmiş ise de; iki müessesinin niteliği ve sonuçları birbirinden tamamen ayrıdır…
Yukarıda açıklanan nedenlerle; kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu…” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlık; kesinleşmiş hükümde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi amacıyla yapılacak değişiklik yargılamasının duruşmalı mı, yoksa duruşmasız mı yapıla¬cağına ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Hükümlünün, 17 Ağustos 1999 tarihinde meydana gelen depremde yaptığı binanın yıkılması nedeniyle Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince nizam, emir ve kaidelere riayetsizlik neticesi birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan 765 sayılı TCY’nın 383/2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 50 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve hüküm Özel Daire tarafından onanarak kesinleşmiştir. 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 5728 sayılı Yasa ile değiştirilmesi nedeniyle uyarlama talebinde bulunulması üzerine, istemi değerlendiren Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince, “hüküm konusunda herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirir bir husus görülmediği” gerekçesiyle dosya üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda, “hükümlünün yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmadığı gibi, 5271 sayılı Kanunun 231/6-c madde hükmü karşısında, infaza esas ilamla ilgili olarak hükmün açılan¬masının geri bırakılmasına ve infazın durdurulmasına yer olmadığına,” karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Adalet Bakanlığınca bu karara karşı, uyarlama yargılamasının duruşmalı yapılması gerektiği görü¬şüyle yasa yararına bozma yoluna başvurulmuş ise de, bu istem Özel Daire tarafından reddedilmiştir. Hükümlünün sabıka kaydında mahkûmiyeti bulunmamakta olup, olayda ölen kişilerden birisi olan M. Ö..’ün babası katılan M.Ö. tarafından maddi ve manevi alacaklarının 20.000 lira olarak hükümlüden tahsil edildiğine ilişkin dilekçe sunulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Ancak, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmakla, hükmün uygulanma alanı daraltılmıştır.
Buna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanabilmesi için;
1) Suça ilişkin koşullar;
a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.
b- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.
c- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.
2) Sanığa ilişkin koşullar;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, gerekmektedir.
Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Kesinleşmiş hükümlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin dosya üzerinde yapılacak inceleme ile mi, yoksa duruşma açılarak mı gerçek¬leştirilmesi gerektiği hususuyla ilgili olarak 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci mad¬deleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kulla¬nılmasını gerek¬tirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” hükmü getirilmiştir.
Kaynağını, uyarlama yargılamasının yöntemi ile buna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarının oluşturduğu 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin bu açık hükmü uyarınca; bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş, infaz edilmekte ve hatta koşulları bulunmakta ise infaz edilmiş olan mahkûmiyet kararları hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uyarlama, hükmü veren mahkemece, genel bir ilke olarak objektif koşulların (mahkûmiyet hükmü olması, suç niteliği ve ceza miktarı ile daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama) değerlendirilmesiyle sınırlı bir inceleme yapılması halinde evrak üzerinde, sübjektif koşulların (sanığın kişilik özellikleri ile duruş¬madaki tutum ve davranışlarının) değerlendirilmesi gereken hallerde ise duruşma açılarak yapılmalıdır.
Ancak, bununla birlikte olaysal olarak değerlendirilmesi gereken bazı durumlarda, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesine ilişkin objektif koşulun değerlendir¬mesinin dosya üzerinden yapılması olanaklı olmayabilecektir. Bu durum genel ilkeden bir sapma olmayıp istisnaen olayın özelliğine uygun olarak yapılması gereken zorunlu bir değerlendirmedir.
Bunun yanında, failin ölen kişilere ait zararın tamamını gidermek istemesine karşın zararın miktar olarak büyüklüğü ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması durumunda, objektif ve sübjektif bütün koşullar yerine geldiği takdirde yerel mahkemenin CYY’nın 231. maddenin 9. fıkrasındaki, “altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir” şeklindeki düzen¬leme nedeniyle zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme olanağı bulunmaktadır. Bu koşulların mevcudiyeti durumunda da anılan hükmün uygulanabilmesi için duruşma açılarak objektif ve sübjektif koşulların oluşup oluşmadığının mahkemece öncelikle belirlen¬mesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Somut olayda hükümlünün sabıkasının bulunmaması, suçun türü ve ceza miktarı itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi açısından objektif koşullar mevcuttur. Ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi olan, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesine ilişkin koşulun yerine getirilip getirilmediği hususu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Olayda ölen kişilerden birinin yakını olan M. Ö.., zararının karşılandığı yolunda bir dilekçe vermiş ise de, ölen diğer kişilerin zararlarının karşılanıp karşılanmadığına ilişkin dosyada bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte zararın karşılanması açısından CYY’nın 231/9. fıkrası hükmünün, hükümlü hakkında uygulanma olanağı mevcut olup, bu husus yerel mahkemece değerlendirilmemiştir.
Öte yandan, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi, mağdurların zararının karşılanmamış olmasının yanında, “tüm dosya kapsamı itibariyle, hükümlünün yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmadığı” gerekçesine de dayanmış ise de, sübjektif bir değerlen¬dirmeyi gerektiren böyle bir hususun duruşma açılmaksızın belirlenmesi olanağı yoktur.
Kesinleşen hükümde 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddelerinin uygulanmamış olması da, tek başına hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmemektedir. Zira, cezanın kişiselleştirilmesi nedenini oluşturan 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddelerinin uygulanma koşulları, 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 5. fıkrasındaki koşullara benzer olmakla birlikte farklılık arz etmektedir.
647 sayılı Yasanın 4. maddesinin uygulanmasındaki ölçüt, suçlunun kişiliği, sair halleri ve suçun işlenmesindeki özellikler, 6. maddesinin uygulanmasında ise geçmişteki hali ve suç işleme hususundaki eğilimidir.
5271 sayılı Yasanın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan koşul ise; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarıdır. 5271 sayılı CYY’nın 231.maddesindeki ölçütler 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddelerindekilerden daha geniş olup, hâkime daha geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır.
Bu nedenle, kesinleşen hükümde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin istemi duruşma açmaksızın inceleyen Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına karşı yapılan itirazı reddeden yerel mahkemenin kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin kabulü ile kesinleşen hükümde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin değerlendirmeyi dosya üzerinden yapan Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yapılan itirazı reddeden Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının CYY’nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Kurul Üyesi; “Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uyarlama, objektif koşulların değerlendirilmesiyle sınırlı bir inceleme yapılması halinde evrak üzerinde, sübjektif koşul¬ların değerlendirilmesi gereken hallerde ise duruşma açılarak yapılmalıdır. Öncelikle objektif koşulların bulunup bulunmadığı evrak üzerinden değerlendirilecek, bunların mevcudiyeti halinde ancak sübjektif koşulların değerlendirilmesi için duruşma açılması gerekecektir. Objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zara¬rın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gideril¬mesidir. Olayımızda hükümlü, ölen kişilerden sadece birisinin zararını karşılamıştır. Ölen diğer 5 kişiye ilişkin zararın karşılandığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi hükümlünün bu konuda bir iddiası da yoktur. Objektif koşulların birisinin gerçek¬leşmediği bir durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme olanağı bulunmadığından, istemin evrak üzerinden yapılan inceleme sonucu reddine karar veril¬mesinde ve bu bağlamda Özel Dairenin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay C.Baş¬savcılığı itirazının reddine karar verilmelidir” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04.03.2009 gün ve 14028-2720 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin kabulü ile Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.04.2008 gün ve 512 D.İş sayılı kararının 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesi uyarınca YASA YARARINA BOZULMASINA, MÜTEAKİP İŞLEMLERİN MAHALLİNDE YAPILMASINA,
4- Dosyanın mahalline iade edilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.07.2009 günü yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 29.09.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.