YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2009/184
KARAR NO : 2010/20
KARAR TARİHİ : 09.02.2010

İtirazname : 2007/32970
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi : KÜÇÜKÇEKMECE 1. Asliye Ceza
Günü : 28.09.2006
Sayısı : 1242-757
Hükümlü D… A…’nın 765 sayılı TCY’nın 503/1 ve 522. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 6 gün hapis ve 1.283.700.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2005 gün ve 289-300 sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş,
Katılan vekilinin 31.08.2005 tarihli dilekçesiyle şikâyetten vazgeçmesi üzerine yerel mahkemece 01.09.2005 gün ve 147 müt. sayı ile, dolandırıcılık suçunun şikâyete tabi olmaması gerekçesiyle feragat talebinin reddine karar verilmiştir.
Hükümlü müdafiinin 05.09.2005 tarihli yargılamanın yenilenmesi istemi, Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesince aynı gün ve 148 müt. sayı ile, CYY’nın 319/1 maddesi uyarınca reddedilmiş, hükümlü müdafiinin itirazı üzerine Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesi 18.10.2005 gün ve 467 sayı ile; kararı veren ve yargılamanın yenilenmesi istemine bakan hakimin aynı olması nedeniyle CYY’nın 23/3 maddesi uyarınca istemi kabul etmiş ve 26.10.2005 gün ve 540 sayılı kararı ile yargılamanın yenilenmesi istemine bakacak hakimi belirlemiştir.
İtiraz mercii kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi istemini tekrar ele alan Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesince istemin kabulüyle yapılan yargılama sonunda 28.09.2006 gün ve 1242-757 sayı ile;
“Şikâyetçi, yargılamanın iadesi davasında H…-M… Tekstil Sanayi Limitet Şirketinin ortağı ve şirket müdürü olduğunu, suça konu çeki sanığın 24.10.2003 tarihinde ödediğini, ödemeden dolayı vazgeçmesi için avukatına talimat verdiğini, şikâyetinden de vazgeçtiğini, suça konu çeki sanığın kendisinin imzalayıp verdiğini belirtmiştir.
Yargılamanın yenilenmesi dilekçesine ekli, H…-M…Tekstil Sanayi Limitet Şirketi vekili Av. T….S…’in, mahkemeye sunduğu dilekçelerde 24.10.2003 tarihinde çek tahsil edildiğinden şikâyetten vazgeçtiklerine dair dilekçe ve yine sanık tarafından 29.08.2000 tarihinde şikayetçi şirkete verilen 565 YTL. ödendiğine dair kasa makbuzu fotokopisi gözönüne alındığında yargılama devam etmekte iken, suça konu çek bedelinin ödendiği ve mağdurun zararının karşılandığı bu nedenle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun 168/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin de uygulanması gerekeceği ve ayrıca hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın tüm maddeleri ile uygulandığında sanık lehine olacağı sonucuna varıldığından, yargılamanın yenilenmesi ile birlikte 5252 sayılı Yasa gereğince uyarlama kararı verilmesi gerekmiş”tir gerekçeleri ile;
“Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne,
Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.04.2005 tarih 2001/289 esas 2005/300 karar sayılı ilamının ikinci fıkrasının ortadan kaldırılmasına,
Sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçu sabit görüldüğünden, lehe olan ve 01.06.2005 tarihinde yürür¬lüğe giren 5237 sayılı TCK’ nun 157. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi ve önceki cezanın alt sınırı göz önüne alınarak takdiren 1 yıl hapis ve 30 gün karşılığı, günlüğü 20 YTL den 600 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,
Kovuşturma aşamasında, şikayetçinin zararı karşılandığından TCK’nun 168/2. maddesi uyarınca cezasından takdiren yarı oranında indirim yapılarak 6 ay hapis ve 300. YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına” karar verilmiştir.
Hükümlü müdafiinin temyizi üzerine hükmü inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 17.06.2009 gün ve 6498-7678 sayı ile;
“5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi gözetilerek; hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK’nun 231, 5728 sayılı Yasanın Geçici 1, 5275 sayılı Yasanın 98. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının mahallinde değerlendirilmesi mümkün görülmüş, hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 61/8. maddesine göre belirlenen gün birim sayısı üzerinden artırım ve indirimler yapıldıktan sonra bir gün karşılığı takdir olunan miktar ile çarpılarak adli para cezasının tayini gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç cezaya etkili Sanık hakkında verilen karar kesinleşmiş, daha sonra ceza kanunlarında yapılan değişiklikler nedeniyle sanık uyarlama yargılamasına tabi tutulmuştur.
Yenilenen yargılama sürerken, mahkemesince yeni bir sonuca ulaşılırken, ilk olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle hüküm onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 27.07.2009 gün ve 32970 sayı ile;
“…5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi uyarınca kesinleşmiş hükümler açısından, kesin hükümde deği¬şiklik yargılaması yapıldığı sırada yürürlüğe giren lehe yasaların gözetilmesi ve uygulanması zorunludur.
Uyarlama yargılaması sırasında yürürlüğe giren lehe yasaların bu yargılamada uygulanmasını önleyen istisnai bir hüküm de bulunmamaktadır.
yargılama veya yenilenen yargılama sırasında yürürlüğe giren ve ceza normu taşıyan tüm yasal düzenlemelerin dikkate alınması gerekmektedir.
Aksine gelişecek bir uygulamanın lehe olabilecek tüm yasa değişikliklerinde verilen kararın önce onanmasına, daha sonra yapılan değişikliklerin mahallinde tekrar tekrar değerlendirilmesine, sonu gelmeyen temyiz itirazlarına, yargılamaların uzayan süreçlere yönelmesine neden olabileceği aşikârdır. Ayrıca bu şekilde kararın onanarak kesinleştirilmesinden sonra yeniden değerlendirilmeye tabi tutulma¬sının, karışıklıklara da yol açabileceği izahtan varestedir.
…Yukarıdaki açıklamalar ve benzer olaylardaki yerleşik uygulamalar ışığında Yerel Mahkeme hükmünün 5271 sayılı Yasanın 231. maddesi uyarınca Yüksek Dairece bozulmasına karar verilmesi yerine hükmün onanmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözüm¬lenmesi gereken uyuşmazlık; yargılamanın yenilenmesi talebinin CYY’nın 311/1-e maddesi uyarınca kabulü ile yapılan yeniden yargılama sırasında yürürlüğe giren ve daha lehe olan 5237 sayılı TCY’nın uygulanması suretiyle verilen hükmün, temyiz aşamasında yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesi amacıyla Özel Dairece bozulmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmeden önce, yerel mahkemece yapılan yargılamanın, 5271 sayılı CYY’nın “olağanüstü kanun yolları” başlığı altında 311 vd. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi işlemi mi yoksa uyarlama yargılaması mı olduğu hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.
Yerel mahkeme tarafından henüz yeni yasalar yürürlüğe girmeden önce, 21.04.2005 tarihinde verilen hükmün temyiz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra, hükümlü müdafii 05.09.2005 tarihli dilekçe ile; müşteki tarafa yargılamaya konu çek bedelinin hükümden önce 24.10.2003 tarihinde tamamen ödendiğini ileri sürerek yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunmuş, yerel mahkemece önce kabul edilmeyen bu istem itiraz merciinin kararı üzerine 02.11.2005 günlü kararla CYY’nın 311/1-e maddesi uyarınca kabul edilmiştir. Katılan da çağrıldığı duruşmada sanık müdafiinin iddialarını doğrulayarak borcun hükmün kesinleş¬mesinden önce tamamen ödendiğini söyleyerek şikâyetinden vazgeçmiştir.
Yerel mahkeme yeniden yaptığı yargılama sonucunda, eski hükmün iptaline karar vererek sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY hükümlerini de değerlendirip bu yasayı lehe kabul etmek suretiyle yeni bir hüküm kurmuştur. Nitekim yerel mahkeme gerekçesinde; “hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın tüm maddeleri ile uygulandığında sanık lehine olacağı sonucuna varıldığından yargılamanın yenilenmesi ile birlikte 5252 sayılı Yasa gereğince uyarlama kararı verilmesi gerekmiştir” şeklindeki ifadeyle aynı zamanda uyarlama yargılaması yaptığını da açıkça ortaya koymuştur.
Yerel mahkemenin yargılamanın yenilenmesi açısından dayandığı CYY’nın 311/e maddesinde yer alan; “Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa” şeklindeki hükmün olayımızda uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Zira yargılama sırasında müştekinin zararının ödenmiş olmasının 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu açısından önemi yoktur. 5271 sayılı CYY’nın 315/2 maddesindeki; “Hatanın giderilebilmesini sağlayacak başka bir yol varsa, yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez” şeklindeki hüküm de gözönüne alındığında, olayda yargılamanın yenilenmesi koşulları oluşmamış olup aslında yapılan işlem, yargılama sırasında da yapılan iadeyi 168. maddesinde indirim nedeni olarak öngören 5237 sayılı TCY’nın kesinleşmiş hükme uyarlanması işlemidir.
Nitekim Özel Daire tarafından da, yerel mahkemenin yargılamanın yenilenmesi görünümünde yaptığı yargılamayı uyarlama yargılaması olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece yapılan yargılamanın, “kesinleşmiş hükümde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin bir değişiklik yani uyarlama yargılaması” olduğunun saptamasından sonra, uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için hükmün açıklanma¬sının Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşullarının incelen¬mesinde yarar bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuklar ile yetişkinler hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiştir. Böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Ancak, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik, 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ve 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınarak, hükmün uygulanma alanı daraltılmıştır.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Bu kurumun yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun bu karma niteliğini değiştirmeyecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarını suça ve sanığa ilişkin olmak üzere iki başlık altında toplamak olanaklıdır:
a) Suça ilişkin koşullar;
1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.
2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.
3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.
b) Sanığa ilişkin koşullar ise;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,
2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
3- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir.
Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve ergin sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen mahkemece değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacaktır.
Karma bir niteliği bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nazara alındığında 5237 sayılı TCY’nın 7. maddesinde tanımlanan lehe yasanın geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca önceki hükümlere de uygulanması doğaldır. Kaldı ki, Yasa koyucu da olası tartışmaları engellemek için 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında bu hususu; “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerek¬tirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” hükmü ile yasal bir çözüme kavuşturmuştur.
Gerek yasal düzenleme gerekse hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuksal niteliği nazara alındığında, bu kurumun kesinleşmiş, infaz edilmekte olan ve hukuki yararı bulunmak koşuluyla infaz edilmiş hükümler yönünden de uygulanması zorunludur. Nitekim bu hususlar Ceza Genel Kurulunun 14.04.2009 gün ve 47-95 ile 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da açıkça vurgulanmıştır.
Kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, kesinleşmiş hükümde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin bir değişiklik yani uyarlama yargılaması yapılarak verilen kararın temyizi aşamasında 5728 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle hükümlü hakkında uygulanabilir hale gelmesi nedeniyle, uygulanma koşulları yerel mahkemece mutlaka değerlendirilmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin değerlendirmenin 5275 sayılı Yasanın 98. maddesi kapsamında yapılmak üzere hükmün kesinleşmesinden sonrasına bırakılarak yerel mahkeme hükmünün onanması, yapılan yasal değişikliğin görmezlikten gelinmesi anlamına gelmekte olup bunun kabulü olanaklı değildir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Geçmişte kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması açısından suç niteliği ve ceza miktarı ile zararın giderilmesine ilişkin objektif koşullar gerçekleştiğinden, yerel mahkeme hükmünden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmaması yönünden değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına karar verilmesi gerekirken Özel Dairece, “5728 sayılı Yasanın Geçici 1 ve 5275 sayılı Yasanın 98. maddeleri uyarınca mahallinde değerlendirilmesinin mümkün olduğu” gerekçesiyle hükmün onanmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağı husu¬sunun değerlendirilmesi amacıyla yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun 5728 sayılı Yasanın Geçici 1 ve 5275 sayılı Yasanın 98. maddeleri uyarınca mahallinde değerlendirilmesinin mümkün olduğu ve Özel Daire tarafından verilen onama kararında bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 17.06.2009 gün ve 6498-7678 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.09.2006 gün ve 1242-757 sayılı kararının BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.