YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2008/166
KARAR NO : 2009/40
KARAR TARİHİ : 24.02.2009

İtirazname :83328
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi : TOKAT Ağır Ceza
Günü : 08.02.2006
Sayısı : 184-28
Adam öldürme suçundan sanık H.A..ın yapılan yargılama sonucunda, 765 sayılı TCY’nın 448. maddesi yollamasıyla 452/1, 50, 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uya¬rınca ertelenmesine ilişkin Tokat Ağır Ceza Mahkemesince 29.12.2004 gün ve 311-301 sayı ile verilen hükmün, sanık, katılanlar ve C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından 27.6.2005 gün ve 52263 sayı ile iade edilmiştir.
İade üzerine lehe yasa değerlendirmesini yapan Tokat Ağır Ceza Mahkemesince 08.02.2006 gün ve 184-28 sayı ile;
“…sanığın eylemi kastı aşan adam öldürme olarak kabul edilmiştir. Sanık polis memuru olarak sevk ve idaresindeki traktörle kazara kahvehaneye çarpıp akabinde kaçan maktûlü kovalamaktadır. Bu hali ile sanık kanunun hükmünü ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan emri uygulayan şahıs konumundadır. Sanık iş bu konumda iken maktûle 2 kez ateş etmiş olmakla yetki sınırını aşmıştır. Bu hali ile sanığın eylemi 765 sayılı TCK. 448, 452/1, 50. madde¬leri kapsamında kalmasına rağmen 5237 sayılı TCK. açısından 87/4, 27/1, 85/1. maddeleri kap¬samında kalmaktadır…” şeklindeki kabulle sanığın lehe olduğu belirtilen 5237 sayılı TCY’ nın 87/4. maddesi yollamasıyla 85/1, 27/1, 62 maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl l ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
Sanık müdafii ve katılan vekilinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.03.2008 gün ve 1000-2218 sayı ile;
“Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın taksirle insan öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı ceza sorumluluğunu kaldıran nedende sınırın kast olmadan aşılması ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin yasal savunmaya, müdahil vekilinin suç vasfına, Cumhuriyet savcısının 5237 sayılı TCK’ nun 27. maddesinin uygulanamayacağına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,
5237 sayılı TCK’ nun 53/1. maddesinde sayılan hak yoksunluklarının kasıtlı suçlarda uygulanacağı cihetle; hüküm fıkrasındaki ‘TCK 53/1-a,b,d bentlerindeki hak yoksunluklarının cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sanık hakkında uygulanmasına’ ibaresinin hükümden çıkartılması…” suretiyle hüküm oyçokluğuyla düzeltilerek onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.06.2008 gün ve 83328 sayı ile;
“Olay gecesi maktûl ve tanık K.C..’ın bir düğün törenine katıldıkları, tanığın anlatımına göre maktûlün o gece alkol almadığı, saat 00.00 sularında, maktûlün kullandığı, ancak kendisine ait olmayan ve ruhsatı bulunmayan traktörle düğün yerinden ayrılarak, karayo¬luna çıktıkları, karayolunda seyrederken yolda park etmiş bir araca çarpmamak için yoldan çıkarak yol kenarında bulunan kıraathaneye çarptıkları ve yapının cam ve çerçevesini kırmak suretiyle eşyaya zarar vererek olay yerinden kaçtıkları aşikârdır.
Yapılan ihbar üzerine görevli komiser yardımcısı M. K.. ile polis memur¬ları O.C..ve sanık H. A..ın maktûlün kullandığı traktörü polis otosuyla izledikleri ve ‘dur’ çağrısında bulundukları, bunun üzerine traktörün polis otosunun gireme¬yeceği stabilize tali bir yola saptığı, tanık O..ın yaya olarak traktörü takibe başladığı ve silahıyla 3 el havaya uyarı atışı yaptığı, ancak yorulduğu için takibi bıraktığı, onunla beraber traktörün peşine düşen sanığın koşmaya devam ederek traktöre yetiştiği ve traktöre dokunmadan arkadan tabancayla yaptığı atışla maktulün ölümüne neden olduğu kabul edilmiştir.
Sadece şikâyete bağlı mala zarar vermek suçunu işleyen ve ruhsatsız traktör kullanan, etkin bir saldırısı olmayan, yakalanmamak için kaçan öldürülene karşı, maktulü hedef alacak şekilde yasal bağlamda silah kullanma yetkisi olmayan sanığın eyleminin kasten öldürme eylemini oluşturacağı kanaatiyle, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 16. madde¬sindeki koşullar oluşmadığı ve 5237 sayılı TCK’nun 24. maddesinde tanımlanan hukuka uygunluk, 25 ile 27. maddelerinde açıklanan yasal savunma nedenleri bulunmadığı…” görüşüyle, itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmü¬nün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık H. A..’ın, 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesi yollamasıyla 85/1, 27/1, 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl l ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilen somut olayda çözümü gereken hukuksal uyuşmazlık, olay tarihinde polis memuru olarak görevli olan sanığın görevinin ifası sırasında 1 el ateş ederek maktûlün ölümüne neden olması eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
Ancak, hükümden sonra yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile CYY’nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında gerçek¬leştirilen değişiklikler sonu¬cun¬da, bu maddede öngörülen objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde uygulanması olanağı bulunan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun tatbik alanı genişletilmiş ve somut olayda uygulanabilir bir hale gelmiştir. Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına olanak sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda kuşku bulunmayan bu hukuki kurumun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı ise öncelikle yerel mahkemece ele alınıp değerlen¬dirilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve diğer yönlerinin bu aşamada incelenmesine gerek bulunmayan yerel mahkeme hükmünün, öncelikle bu yasal değişiklik doğrultusunda değerlendi¬ril¬me yapılabilmesi için bozulmasına karar verilmelidir.
KARŞIOY:
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A. K..:
“A) İddia, hüküm ve Yargıtay’ın ilgili dairesinin düzelterek onama kararı:
Polis memuru olan sanık hakkında, 09.08.2003 tarihinde kanunun tanıdığı sınırı aşmak suretiyle adam öldürmek suçundan kamu davası açılmış; ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu 08.02.2006 tarihinde, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 87/4, 85/1, 27/1 ve. 62. maddeleri gereğince 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiş; sanık müdafii ile suçun niteliğine yönelik katılan vekili ve Cumhuriyet savcısının temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nce 21.03.2008 tarihinde ve oy çokluğuyla, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün düzeltilmesi suretiyle hükmün onanmasına karar verilmiş; iki üye ise, eylemin tahrik altında ve kasten insan öldürme suçunu oluşturduğu yönünde karşı oy kullanmıştır.
B) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, onama kararına azınlık görüşü doğrultusunda 19.06.2008 tarihinde itiraz edilmiştir.
C) Yerel Mahkemenin kararından sonra 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde yapılan değişiklik:
08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ‘Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ başlıklı 231. maddesinde değişiklik yapılarak; iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmış ve suçun şikâyete bağlı olması koşulu kaldırılmıştır. Buna göre, sanık hakkındaki hükmün, diğer koşullar da bulunduğu takdirde, açıklanmasının geri bırakılması mümkün duruma gelmiştir.
D) Ceza Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında ileri sürülen iki değişik görüş ve varılan sonuç:
1- Ceza Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında iki farklı görüş ileri sürülmüştür:
a) Birinci görüşte olanlar; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazına konu olan suçun niteliği ile hükmün esası incelenmeden, sadece CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyece¬ğinin tartışılması için hükmün bozulması gerektiğini,
b) İkinci görüşte olanlar ise; itirazın ve buna bağlı olarak hükmün bütün yönleriyle incelenmesinin zorunlu olduğunu
Belirtmişlerdir.
2- Yapılan oylama sonucu üçte ikiyi geçen çoğunlukla, birinci görüş doğrultusunda karar verilmiştir.
E) CMK’nın 231. maddesindeki ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ ile ilgili düzenlemenin hukuksal niteliği:
CMK’nın 231. maddesindeki bu düzenleme hem ‘muhakeme kuralı’ niteliğindedir hem de ‘maddî ceza normu’ özelliği taşımaktadır. Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün, belirli bir süreyle açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle ‘muhakeme kuralı’; bu süre sonunda davanın düşmesine karar verilmesi de mümkün olduğu için ‘maddî ceza normu’ niteliğindedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, aynı maddenin 12. fıkrasına göre itiraz yasa yoluna tabidir. İtirazı inceleyecek mahkemenin yetkileri, CMK’nın 231. maddesindeki koşulların bulunup bulunmadığını saptamakla sınırlıdır; bu mahkeme, fiilin sabit olup olmadı¬ğını ve suçun niteliğini inceleyemez.
F) Bazı özel kanunlarda ve bu arada CMK’nın 231. maddesinde değişiklik yapan 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ve gerekçesi:
5728 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrası:
‘Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunun lehe hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, usule aykırılık bulunmadığı takdirde, dosya esastan incelenmek, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanunu¬nun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilir.’
Bu fıkranın gerekçesi:
‘Maddenin birinci fıkrasıyla, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay ilgili ceza dairesinde bulunan dosyalar hakkında bu Kanunla değişiklik yapılan kanunlarda yer alan dosya esastan incelenmek suretiyle, acele işlerden sayılmak ve Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle karar verilecektir. Madde düzenlemesiyle, esasen, bu Kanunla değiş¬tirilen kanunlardaki ceza miktarları ve suçun unsurları yönünden lehte olabilecek sonuçların, yasa bozması yerine, Yargıtay ilgili ceza dairesince koşulların bulunması hâlinde, doğrudan uygulanabilmesi amaçlanmıştır. Böylece, zamanaşımı süresi itibariyle bazı suçlar yönünden bozma nedeniyle zamanaşımına uğraması önlenmiştir.’
G) Çoğunluk görüşüne katılmayışımın nedenleri:
CMK’nın 289. maddesinde ‘hukuka kesin aykırılık’ durumları belirtilmiş ve bunların temyiz dilekçesinde veya beyanında gösterilmese bile Yargıtay tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı öngörülmüştür:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlan¬dırılmış olması.
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.
Hükmün temelini oluşturan bu durumlarda hukuka aykırılık varsa, hükmün esası incelen¬mez. Diğer hukuka aykırılık durumlarında ise, hüküm bütün yönleriyle incelenir.
CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesinin ön koşulu, sanık hakkında mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulmasının mümkün bulunmaması; başka bir anlatımla, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin zorunlu olmasıdır.
Açıklanmış olan mahkûmiyet hükmünü inceleyen Yargıtay’ın öncelikle; fiilin sabit olup olmadığını, sabit ise suç oluşturup oluşturmadığını, oluşturuyorsa suçun niteliğini ve mahkûmi¬yeti gerektirip gerektirmediğini incelemesi gerekir. Bu inceleme sonunda;
a) Hukuka kesin aykırılık durumu varsa, diğer yönleri incelenmeksizin hüküm bu aykırılık nedeniyle bozulmalıdır.
b) Suçun niteliğinin yanlış belirlendiği veya mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığında, hüküm bu yönlerden bozulmalıdır.
c) Fiilin sabit olduğu ve suç oluşturduğu, mahkemenin suçun niteliğini ve yaptırımları doğru olarak saptadığı anlaşılırsa; yasal engelinin bulunmaması koşulu ile hükmün açıklan¬masının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması için hüküm bozulmalıdır.
Somut olayda, belirtilen biçimde esas yönünden bir inceleme yapılmadan, hükmün sadece ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ durumunun tartışılması için bozulması kabul edilemez.
Öte yandan, temyiz edilen hükmün, beraat hükmü olması durumunda esas yönünden de inceleme yapılması kaçınılmazdır. İştirak halinde kasten insan öldürmeye teşebbüs etmek suçundan (A) ve (B) hakkında dava açıldığını, fiilinin kasten yaralamak suçunu oluşturduğu kabul edilerek (A)’nın 1 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edildiğini, (B) hakkında ise beraat hükmü kurulduğunu; katılan ve Cumhuriyet savcısı tarafından, her iki sanığın insan öldürmeye teşebbüs etmek suçundan cezalandırılması gerektiği gerekçesiyle hükümlerin temyiz edildiğini varsayalım. Çoğunluk görüşüne göre, (A) hakkında esasa ilişkin inceleme yapılmadan sadece CMK’nın 231. maddesi yönünden bozma yapılacak; (B) hakkında ise hüküm esas yönünden incelenecektir. Böyle bir uygulamanın hukuksal dayanağını bulmak mümkün değildir.
H) Sonuç:
Açıkladığım nedenlerle, hükmün esasının incelenmesi gerektiği kanısında olduğum için, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle,
Kurul Üyesi Ş. İ..: “Konu: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.02.2009 günlü gündeminin 6. sırasındaki; Tokat Ağır Ceza Mahkemesinin 08.02.2006 gün ve 184/28 sayılı kararının, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 21.03.2008 gün ve 100/2218 sayılı düzeltilerek onanmasına ilişkin ilamına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.06.2008 gün ve 83328 sayılı itirazı ile ilgili olarak ceza süresi 2 yıldan aşağı olduğundan, işin esasına girilmeden, öncelikle 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin değerlendirilmesi gerektiği yönünden hükmün bozulması gerekir, şeklindeki Ceza Genel Kurulunun çoğunluk kararı ile ilgili karşı oyum hakkında;
OLAY;
Olay tarihi olan 09.08.2003 de saat 00,30 sularında ölenin halasının oğlu tanık K. C..’ın da binili olduğu, ölen U. T..’in sevk ve idaresindeki traktör, Tokat ili, … İlçe merkezinde aşırı hızla seyrederken, gece vakti olduğu için kapalı olan kıraathanenin camekânlarını kırarak, kahvehaneye girmiş, daha sonra geri geri çıkarak, hızla olay yerinden uzaklaşmaya başlamış, civardaki evlerde bulunanlar durumu polis haber merkezine telefonla iletmişler, başlarında komiser M. K..ile polis memurları sanık H.A.. ve O. C..’nin bulunduğu ekip, polis merkezinden hareket ederek, kaçan traktörü aramaya başlamışlar, sonuçta traktörü görünce polis sirenlerini de çalıp, megafonla defalarca dur uyarısında bulunmuşlardır. Işıklı, sesli uyarılara karşın maktûl durmamış, sanık polis memuru H..’ın sevk ve yönetimindeki, polis otosu da onları kovalamaya devam etmiştir. Ölen, önce mahalle aralarına girip izini kaybetmek istemiş, arkasından polis otosunun geldiğini görünce şehir dışına çıkmış, … Köyü yoluna girmiştir. Arkadan gelen polis otosu hala, uyarılarına devam etmekte iken, esasen toprak olan köy yolu üzerindeki irili ufaklı taşlar nedeniyle, polis otosunun yola devam etmesini imkansız hale gelince, sanık polis otosunu durdurmak zorunda kalmıştır. Traktör ise hala kaçmaya devam etmektedir. Polis otosunda sağ önde oturan, tanık O.C.., otodan inip, koşarak traktöre yetişmek istemiş, havaya 3 el ateş etmiş, ölen yine durmamış, yorulan polis O.. durunca, bu defa, ekip şoförü olan sanık polis H.. koşmaya başlamış, dur ikazlarını yinelemiş, traktör gene durmayınca;
Sanığın anlatımına göre; ‘Ben traktörün arkasındaki römork takılan demire ayağımı koydum tabancam sağ elimde idi, arazinin yapısı nedeniyle zıplayarak giden traktörden düşmemek için, bir yandan da yine sağ elimle traktör tenteliği demirine tutunmak için tutunmaya çalışırken sol elimle de diğer tente demirine tutunmak istedim. Sağ elimdeki tabancanın namlusu, yatay olarak yere doğru idi, ayağım kaydı, namlu ağzında mermi sürülü olan tabancanın tetiğine elim değmiş olacak ki, tabancam ateş aldı, sürücü arka koltuğuna mermi saplanmış, ben yere düştüm. Traktör hızla uzaklaşmaya devam etti. Yokuştan sonra da gözden kayboldu. Bizde geriye döndük ölüm olayını sonradan öğrendik…’ demektedir.
Traktörde bulunan ölenin halaoğlu K. C..’ da, olayın oluşunu aynen anlatmakta ancak, sanık polisin 3-4 metre uzaklıktan bir kere ateş ettiğini söylemektedir.
Bu aşamada,
Karşı oy’umun konusu sübut ve vasıfla, ilgili olmayıp, sadece, CMK.nun 231. maddesi ile ilgili olduğundan, sübut delilleri ile vasıf (nitelik) konusuna girmiyorum.
Tokat Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 29.12.2004 günlü kararla, sanığın 765 sayılı TCK.nun 448. maddesi aracılığı ile 452/1,50,59/2. maddeleri gereği 1 sene 1 ay 10 gün hapis cezası ile mahkumiyetine, 647 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince cezanın teciline karar verilmiştir.
İş bu karar lehe ve aleyhe temyiz edilmişse de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.06.2005 günlü yazı ile eski yeni yasa tartışması yapılarak, sonuçta lehe yasanın tespiti için, dosyayı iade etmiş, mahkeme yeniden duruşma açtıktan sonra verdiği, 08.02.2006 günlü kararla, somut karşılaştırma da yaparak, sonuçta sanığın 5237 sayılı TCK.nun 87/4,27/1 aracılığı ile 85/1-2,27/1,62. maddeleri gereğince sanığın 1 sene 1 ay 10 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine TCK.nun 53. maddesi gereğince Güvenlik Tedbirlerinin uygulanmasına, TCK.nun 51/1. maddesi gereğince cezanın teciline karar vermiştir.
İş bu karar; sanık vekili tarafından, yasal savunma olduğundan, müdahil vekilince suç vasfına, C. Savcısı tarafından da, 5237 sayılı Yasanın 27. maddenin uygulama yeri bulunmadığı gerekçeleri ile temyiz edilmiştir.
Dosyayı temyizen inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesi 21.03.2008 gün ve 100/2218 sayılı ilamla; ‘Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın taksirle insan öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı ceza sorumluluğunu kaldıran nedenle sınırın kast olmadan aşılması ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin yasal savunmaya, müdahil vekilinin suç vasfına, Cumhuriyet Savcısının 5237 sayılı TCK’ nun 27. maddesinin uygulanamayacağına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,
5237 sayılı TCK’ nun 53/1. maddesinde sayılan hak yoksunluklarının kasıtlı suçlarda uygulanacağı cihetle; hüküm fıkrasındaki (TCK 53/1-a,b,d bentlerindeki hak yoksunluklarının cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sanık hakkında uygulanmasına) ibaresinin hükümden çıkartılmasına karar verilmek suretiyle CMUK 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak düzeltilen hükmün, tebliğnamedeki düşünce hilafına, onanmasına oyçokluğu ile karar’ verilmiştir.
Karşı oy kullanan üyeler ise ‘…sanığın eylemi kasten tahrik altında insan öldürmedir. Olayda hukuka uygunluk ve 24,25 ve 27. maddeler uygulanmamalıdır’ demektedirler.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 19.06.2008 gün ve 83328 sayılı itirazname ile ‘sadece şikayete bağlı mala zarar vermek suçunu işleyen ve ruhsatsız traktör kullanan, etkin bir saldırısı olmayan, yakalanmamak için kaçan öldürülene karşı, maktûlü hedef alacak şekilde yasal bağlamda silah kullanma yetkisi olmayan sanığın eyleminin kasten insan öldürme eylemini oluşturacağı, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 16. maddesindeki koşullar oluşmadığı, 5237 sayılı TCK.nun 24. maddesinde tanımlanan hukuka uygunluk, 25 ve 27. maddelerinde açıklanan yasal savunma nedenleri bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle…’ itirazda bulunmuştur.
Ceza Genel Kurulunda, daha işin esasına girilmeden, sayın Başkan ‘… İtiraz suçun nite¬len¬dirilmesine ilişkin ise de, hükmolunan ceza miktarı itibari ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun değerlendirilmesini…’ ön mesele olarak görüşmeye açmıştır.
Önce bu konu (ön mesele) görüşülmüş, 4 azınlık oyuna karşılık 19 oyla, ‘öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince değerlendirilmesi gerekmek¬tedir. Bu konu çözümlenmeden esasa girilemez, Hükmün öncelikle bu nedenle (CMK.nun 231) bozulması gerekir…’ şeklinde özetleyebileceğim gerekçe ile 1. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. (Not Yargıtay Yönetmeliği gereği çoğunluk gerekçeli kararı yazılmadan karşı oy gerekçesinin verilmesi gerektiğinden, çoğunluk kararının gerekçesini bilemiyorum.)
KARŞI OY GEREKÇEM:
1-Önce esasa girilip, suçun sübut bulup bulmadığı, sübut bulmuş ise, suç vasfı belir¬lenmeli, ondan sonra, ceza süresi 2 yıl ve altında ise, mahal mahkemede, ‘hükmün açıklan¬masının geri bırakılması’ ile ilgili bir karar vermemiş ise, bu durumda sadece bu nedenle CMK.nun 231. maddesinin değerlendirilmesi açısından karar bozulmalıdır. (CMK.nun 231. maddesine, 5560 sayılı Yasanın 23. maddesi ile eklenen 12 fıkraya göre “hükmün açıklan¬masının geri bırakılması kararı İTİRAZ’a tabidir. İtiraz edilebilecek kararlar CMK.da sayılmış olup, miktar itibarı ile temyiz kapsamı dışında olan kararlarda belirtilmiş olmakla, bu iki duruma da girmeyen hükmün açıklanmasının reddine dair kararların temyiz yasa yoluna tabi olmaları gerekir.)
Çünkü;
CMK.nun 231. maddesine 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 23. maddesi ile eklenen, fıkralar ile 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile yapılan değişikliklere göre, ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi’ için,
a)Hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması,
b)Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundu¬rularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanata varılması,
c)Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d)İşlenen suçun Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.
Yani, 2 yıla kadar hapis cezası verilmiş olan her hükümde CMK.nun 231. maddesi gereği ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ karar verilemez.
Yukarıda da işaret ettiğim gibi, ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ karar verilmişse, CMK.nun 231/12. maddesi gereği, bu karar İTİRAZ yasa yoluna tabidir. İtiraz makamı, ancak, şekli bir inceleme yapar. Yani önce hapis cezasını süresinin 2 yıl ya da daha az olup olmamasına, yine suçun Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınmış olan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlardan olup olmadığına, sonra da, mağdurun yada kanunun uğradığı zararların iade, … veya önceki hale getirme şeklinde telafi edilip edilmediğine bakacaktır. Örneğin suçun sübutuna ya da vasfına bakamaz. Bunlara temyiz yasa yolunda bakılır.
2- ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ konusuna, olayımızda olduğu gibi mahkeme hiç değinmemişse veya ‘Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Reddi’ ne karar veril¬miş¬se;
Tabiî ki temyiz yasa yolunda, işin esasına girilecektir. Şayet sanığın beraat etmesi gerekiyorsa, temyiz mahkemesi; ‘Beraat’ kararı verilmeli gerekçesi ile kararı bozmalıdır.
Aksi takdirde, işin esasına girilmemesi halinde ‘Beraat’ edecek olan sanığa, sırf esasa girilmediği için, CMK.nun 231 gereği bazı mükellefiyetler yüklenebilecektir. (231/5 deki gibi, 5 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulma, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere denetimli serbestlik tedbiri olarak, bir eğitim programına devam, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek ve sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırma belli yerlere gitmekten yasaklanma ya da belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınma gibi)
Görüldüğü gibi, temyiz yasa yolu mahkemesi, işin esasına girmediği, suçun oluşup oluşmadığına bakmadığı zaman, beraat etmesi gereken kişi yerel mahkemede, herhangi bir yanılgı nedeniyle 2 yıla kadar hapis yada adli para cezası ile cezalandırıldığında, haksız yere CMK.nun 231/5 deki yükümlülükler altına girecektir.
3-Yukarıda anlatılanın tersi olan, uygulamada seyrek de olsa karşılaşılan bir başka durumdan sözedelim.
Sanık uygun mesafeden, elverişli silahla, mağdura 4 el ateş ediyor. Mermilerden 2 tanesi mağdurun sol göğüs bölgesine isabet etse de, rastlantı olarak, kalp dokusuna girmeden, kalbin yanlarından yumuşak dokulardan geçip vücudu terk ediyor. Adli Tıp raporunda mermi giriş yolları belirtildikten sonra, mağdurun yaşamsal tehlike geçirmediği, yaraların basit tıbbi tedavi ile iyileşemeyeceği belirtiliyor.
Bu durumda vasıf gerek Yargıtay 1. Ceza Dairesince gerek Ceza Genel Kurulunca insan öldürmeye teşebbüs olarak belirlenmektedir.
Çünkü sanık 4-5 metre uzaklıktan, tabanca ile hedef gözetilerek 4 el ateş etmiştir. 2 mermi hayati bölge olan, kalp nahiyesine gelmiştir. Ama her nasılsa, kalbi delip geçmemiş, kalbin kenarlarından yumuşak dokulardan geçtiği için, mağdur ölmemiştir. Burada sonuca bakıp, silahla yaralama denemez. Sanığın eylemi TCK.nun 81,35. maddesi kapsamına girer.
Ancak, Ağır Ceza Mahkemesi her nasılsa, delilleri yanlış değerlendirmiş ve eylemi yaralama olarak kabul edip, 5237 sayılı TCK.nun 86/1. maddesi gereği 1 sene hapis, suç silahla işlendiğinden 86/3-e maddesi gereği cezayı yarı oranında artırıp 1 sene 6 ay hapis, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları nedeni ile de TCK.nun 62. maddesi gereği sanığa 1 sene 3 ay hapis cezası, ruhsatsız tabanca taşımaktan da 6136 sayılı Yasanın 13/1,62. maddesi gereği 10 ay hapis ve 375 TL. adli para cezası verildikten sonra, CMK.nun 231. maddesini hiç değerlen¬dirmeden karar vermiş olsun. Katılan sıfatını alan mağdur, süresinde, suçun vasfı ‘insan öldürmeye teşebbüs’ olur diyerek temyiz ettiğinde, şimdi temyiz incelemesi yapacak olan 1. Ceza Dairesi, bu olayda, Ceza Genel kurulu, sayın çoğunluğu gibi düşünecek olursa, suçun vasfına giremeyerek, sadece ceza süresinin 2 yılın altında olduğuna bakıp, sırf bu nedenle, CMK.nun 231. maddesi yönünde değerlendirme yapılması için hükmü bozarsa, bozmaya uyan ilk mahkemesi de, yine aynı kararı verip, CMK.nun 231. gereği, hükmün açıklanmasının ertelen¬mesine, karar verirse, mağdurun hakları ne olacaktır.
Bu şekilde erteleme kararı verildikten sonra, 5 yıl içinde sanık başka suç da işlemezse, düşme kararı verilecektir.
Acaba müdahil mağdurun 5 yıl sonra verilen bu ‘Düşme’ kararını temyize yetkisi var mıdır? A.İ.H.S.nin 2 maddesindeki ‘yaşam hakkı’ 6. maddedeki ‘adil yargılanma hakkı’ ne olacaktır?
Olayımıza benzer bir olayla ilgili olarak A.İ.H.M.nin 33086/04 sayılı T…-Türkiye kararından sözetmek istiyorum. İstanbul Esenler’de çıkan bir kavgada, polislerce gözaltına alınırken kötü muamele gördüğünü iddia eden başvuran M. T..polislerden şikayetçi olmuş. Polisler hakkında “765 sayılı TCK.nun 245. maddesinden cezalandırılmaları için Eyüp Asliye Ceza Mahkemesinde dava açılmış. Dava devam ederken, 4616 sayılı Yasa yürürlüğe girince, Asliye mahkemesi 4616 sayılı Yasa gereği sanık polisler hakkındaki kamu davasının ertelen¬mesine karar vermiş, başvuran (mağdur-katılan) Ağır Ceza Mahkemesine itiraz etmiş, itiraz red¬dedilince, konuyu Strazburg’daki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürmüştür. A.İ.H.M.nin 33086/04 sayılı kararında, sözleşmenin 35. maddesindeki iç hukuk yollarının tüketilmiş oldu¬ğunu, 4616 sayılı Yasanın, mağdurun yaşam hakkına yapılan müdahaleyi gider¬mediğini 4616 sayılı Yasanın mevcut davaya uygulanması haklarındaki kasıta bakılmaksızın şiddet eyleminin failleri için kişisel dokunulmazlık doğurduğunu vs belirtip, Türkiye Cumhuriyetini tazminata mahkûm etmiştir.
SONUÇ OLARAK
1-Suçun sübutuna, vasfına (nitelendirilmesine) ilişkin lehe ve aleyhe temyiz var ise, temyiz mahkemesi işin esasına girip, önce sübutu incelemeli, suç oluşmuş ise vasfa bakmalıdır.
Şayet nitelendirmede, yanılgı saptarsa, yukarıda verilen örnekte görüldüğü gibi, öldür¬meye teşebbüs suçu yaralama olarak nitelendirilmiş ise, öncelikle bu yönden BOZMA kararı verilmelidir. Çünkü doğru nitelendirme yapıldığında, esasen ceza süresi 2 yılın çok üzerinde olacaktır. CMK.nun 231 in uygulama olanağı kalmayacaktır.
2-Şayet suçun vasfı (nitelendirilmesi) ile ilgili olarak aleyhe temyiz yoksa; sadece sanık sübut yönünden temyiz etmiş ise, temyiz mahkemesi yine sübut yönünden inceleme yapacaktır. Çünkü gerçekten sanık suçsuz olup, beraat etmesi gerekebilir.
Ancak sübut yönünden bir hata yok ise ve mahkeme CMK.nun 231. maddesi tartışmamış ise, o takdirde vasfa girmeden, sadece bu nedenle kararı bozmalıdır.
Açıkladığım nedenlerle, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum” düşüncesiyle,
Bir kısım Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle dosyanın esasına ilişkin inceleme yapıldıktan sonra 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 21.03.2008 gün ve 1000-2218 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Tokat Asliye Ceza Mahkemesinin 08.02.2006 gün ve 184-28 sayılı hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle açıklanan yasa değişikliği nedeniyle BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.02.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.