YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/8131
KARAR NO : 2023/11733
KARAR TARİHİ : 11.09.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1986 E., 2023/173 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 1. … Mahkemesi
SAYISI : 2020/201 E., 2022/264 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Belediye işçisi olarak çalışmakta iken 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (5747 sayılı Kanun) gereğince davalı İdareye düz işçi olarak geçişinin yapıldığını, 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında yürürlükte olan 14. Dönem Toplu … Sözleşmesi’nde işçinin yevmiyesinin tespiti hususunda devirle gelinen işyerindeki kıdemin ve devirle gelinen işyerinde aynı statüde çalışan personelin dikkate alınacağının düzenlendiğini, davalı İdare tarafından müvekkilinin yevmiyesi belirlenirken anılan toplu … sözleşmesi hükümlerine göre uygulama yapılmadığını, doğrudan davacının geldiği kurumdaki kıdemi esas alınarak yevmiyesinin eksik belirlendiğini, davacının bulunduğu kadroya en yakın emsal işçi esas alınarak yevmiyesinin belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek yevmiye farkından kaynaklanan fark ücret, ilave tediye, ikramiye ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ücretinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na (5216 sayılı Kanun) uygun olarak belirlendiğini, 1991-2013 tarihleri arasında engelli-eski hükümlü dışında sanat sınıfı personelinin işe alınmadığını, kaldı ki engelli-eski hükümlü personelin özlük haklarının toplu … sözleşmesi hükümlerine göre belirlenerek diğer işçilerden bir farklılık arz etmediğini, davanın hukuki dayanağı olan 14. Dönem Toplu … Sözleşmesi’ne göre emsal mukayesesinde davacıya davalı İdare tarafından verilen görev ve işe giriş tarihinde ise kamu işverenindeki kıdeminin esas alınacağının düzenlendiğini, davacının tüm hak edişlerinin eksiksiz olarak ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dava konusunun davacının sendika üyesi bulunduğu … Sendikası ile … Sendikası arasında imzalanan 14. dönem Toplu … Sözleşmesi’nin geçici 4 üncü maddesinde yer alan “… bu işçilerin brüt çıplak ücretleri … bu toplu … sözleşmesinden yararlanmaya başladıkları tarih itibariyle aynı kıdemdeki emsali işçilerin; aynı kıdemde emsali işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsali işçilerin ücretlerinden düşük olmayacaktır. Bu işçilere uygulamanın yapıldığı dönem için ayrıca ücret zammı yapılmayacaktır. Emsal mukayesesinde devirle gelen işçiye Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen görev dikkate alınacaktır. Devirle gelen işçilerin işe giriş tarihi hususunda (Sadece bu fıkranın uygulaması bakımından) devreden kamu işverenindeki kıdemi esas alınır…” hükmünün uygulanması noktasında olduğu, dosyada yer alan belgelerden davacının … Sendikası üyesi olduğu ve söz konusu toplu … sözleşmelerinden yararlanma hakkı bulunduğu, davacı tarafça davacıya emsal nitelikte çalışması olduğu ileri sürülen işçi olarak İ.K’nın gösterildiği, bu işçi ile ilgili gönderilen müzekkere cevabının incelenmesinde İ.K’nın davalı işyerinde laborant olarak çalıştığı ve 14.01.2017 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığının anlaşıldığı, davacıya ait özlük dosyasının incelenmesinde, davacının 01.03.2018 tarihine kadar laborant yardımcısı, bu tarihten sonra ise laborant olarak çalıştığı, davacıya en yakın kıdemdeki emsal işçinin İ.K. olabileceği; ayrıca emsal işçi olarak kabul edilen İ.K’nın ücretinin farklı belirlendiği hususunun davalı tarafça ispatlanamadığı, yukarıda belirtilen toplu … sözleşmesinin geçici 4 üncü maddesindeki hükme göre 10.01.2022 havale tarihli bilirkişi raporunda davacının, davacıya emsal olan İ.K. isimli işçiyle olan ücret farkından dolayı oluşan fark alacaklara ilişkin hesaplamalar yapıldığı, bu hesaplamaların dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf başvurusunda; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, emsal mukayesesinin hatalı yapıldığını, 14. Dönem Toplu … Sözleşmesi hükümlerinin hatalı uygulanarak sınav ile geçilen pozisyon esas alınarak fark alacakların hesaplandığını, davacının müvekkili İdareye geldiği zaman verilen pozisyonun baz alınması gerektiğini, hesap bilirkişisinin gerekli yasal kesintileri yapmadığını, davacının müvekkili İdareye nakledilmesinden itibaren yevmiyesine tüm zamların ve terfilerin yansıtıldığını, ücretinin düşürülmediğini, davacının tüm hak ve alacaklarının ödendiğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyada toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ve özellikle dava konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu edilmesinde hukuka aykırılık olmadığı, 14. Dönem Toplu … Sözleşmesi’nin geçici 4 üncü maddesinde“… bu işçilerin brüt çıplak ücretleri … bu toplu … sözleşmesinden yararlanmaya başladıkları tarih itibariyle aynı kıdemdeki emsali işçilerin; aynı kıdemde emsali işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsali işçilerin ücretlerinden düşük olmayacaktır. Bu işçilere uygulamanın yapıldığı dönem için ayrıca ücret zammı yapılmayacaktır. Emsal mukayesesinde devirle gelen işçiye DSİ tarafından verilen görev dikkate alınacaktır. Devirle gelen işçilerin işe giriş tarihi hususunda (Sadece bu fıkranın uygulaması bakımından) devreden kamu işverenindeki kıdemi esas alınır. …” şeklinde ifade edilen hükme göre karara esas alınan bilirkişi raporunda, davacı ile aynı kıdemdeki emsal işte çalışan işçilerin; aynı kıdemde emsal işte çalışan işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsal işte çalışan işçilerin ücretleri esas alınarak hesaplama yapılması karşısında Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık olmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; belirsiz alacak davası olarak açılan davanın usulden reddi gerektiğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacıya emsal olarak alınan İ.K. isimli işçinin davacıya emsal olmadığını, davacının bakiye alacağının bulunmadığını, davacının ücretinin kanuna uygun olarak ve emsal işçi ücreti dikkate alınarak davalı Kurumca belirlendiğini, emsal işçi ücretinin belirlenmesinde, engelli-eski hükümlü personelin dikkate alınmasında hukuka aykırılık söz konusu olmadığını, nitekim müvekkili Kurumun 1991-2000 yılları arasında işçi almadığını, 2000 yılında ise engelli ve eski hükümlü işçileri işe aldığını, toplu … sözleşmesi hükümleri yevmiye bakımından atanma şekline bakılmaksızın uygulandığından ister engelli ya da hükümlü olsun isterse normal ihtiyaçtan işe alınmış olsun aynı toplu … sözleşmesi hükümlerine ve özlük haklarına tâbi olunduğunu, 14.01.1999 tarihinde … Belediyesinde göreve başlayan ve düz işçi (8. grup) olarak müvekkil Kuruma atanan davacının, İ.K. İsimli işçinin emsal işçi olarak belirlenmesi suretiyle hesaplanan fark alacaklara hak kazanamayacağını, Zira İ.K’nın 29.04.1986 tarihinde göreve başladığını, buna göre davacının işe girişi, İ.K’nın işe girişinden 13 yıl sonra olup aradaki 13 yıllık farkın zaman bakımından emsal uygulanmasına engel olacağını, davacıya daha sonra geçtiği pozisyon olan laborant yardımcısı pozisyonundan emsal işçi belirlenmesinin de hukuka aykırı olduğunu, davacıya emsal olacak işçilerin 1998 ve 1999 yılında işe başlayan düz işçiler olabileceğini, bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının ücretinin doğru bir şekilde belirlenip belirlenmediği ile dava konusu fark alacaklara hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı … Kanun’un 41 ve 63 üncü maddeleri.

3. 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun 1 vd. maddeleri.

4. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu … Sözleşmesi Kanunu’nun 17, 39 uncu maddeleri.

5. 7036 sayılı … Mahkemeleri Kanunu’nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının 14.01.2011 tarihinden itibaren üyesi bulunduğu … Sendikası ile … Sendikası arasında 17.10.2011 tarihinde bağıtlanan ve 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında yürürlükte bulunan 14. Dönem Toplu … Sözleşmesi’nin geçici 4 üncü maddesinde yer alan “Kanunla başka kamu kurum ve kuruluşlarından devredilen ve taraf sendikası üyesi olan işçiler üyeliklerinin işverene bilidirildiği tarihten itibaren … bu toplu … sözleşmesi hükümlerine tabi olurlar. Bu işçilerin taraf sendikaya üye olmadan önce kendileri hakkında uygulanmakta olan … veya toplu … sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına ve bu hükümler gereğince yapılan her türlü ödemeye son verilir ve işçiler … bu toplu … sözleşmesinin sağlamış olduğu hakların dışında idari ve mali herhangi bir hak talep edemezler. Bu işçilerin brüt çıplak ücretleri … bu toplu … sözleşmesinden yararlanmaya başladıkları tarih itibariyle aynı kıdemdeki emsali işçilerin; aynı kıdemde emsali işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsali işçilerin ücretlerinden düşük olmayacaktır. Bu işçilere uygulamanın yapıldığı dönem için ayrıca ücret zammı yapılmayacaktır. Emsal mukayesesinde devirle gelen işçiye Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen görev dikkate alınacaktır. Devirle gelen işçilerin işe giriş tarihi hususunda (Sadece bu fıkranın uygulaması bakımından) devreden kamu işverenindeki kıdemi esas alınır. ” şeklindeki hükmünün uygulanması noktasındadır.

3. Somut uyuşmazlıkta; davacının 1999 yılında çalışmaya başladığı dava dışı … Belediyesinde görev yaparken 5747 sayılı Kanun’un geçici 2 nci maddesinin altıncı fıkrası hükümlerine göre 2010/09 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne düz işçi kadrosu ile atandığı, 2011 yılında … Sendikasına üye olduğu, dosyada mübrez yevmiye listelerine göre 01.03.2018 tarihine kadar laborant yardımcısı, bu tarihten sonra laborant vasfıyla ücretlendirildiği; ancak ücret bordroları incelendiğinde davacının görevinin bordrolarda laborant olarak geçtiği tespit edilmiştir. Davacının toplu … sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarih itibarıyla davacı ile aynı kıdemde emsal işçinin, aynı kıdemde emsali işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsali işçinin tespiti önem arz etmektedir. Bu noktada Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından emsal işçi olduğu belirtilen ve laborant olarak çalışan İ.K. isimli çalışan, davacıya emsal olarak alınmış ve fark alacaklar hesaplanmış ise de bu kabul dosya kapsamına uygun değildir. Zira davacıya emsal olarak kabul edilen işçi 1986 yılında işe başlamış olup bu işçinin kıdemi davacıdan 13 yıl fazladır ve davacıya emsal kabul edilmesi isabetli olmamıştır.

4. Emsal işçi tespitinde kıdeme dikkat edilmesinin yanı sıra toplu … sözleşmesinin ilgili maddesinde “… Emsal mukayesesinde devirle gelen işçiye Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen görev dikkate alınacaktır. …” şeklinde belirtildiği üzere davacının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü nezdinde hangi tarihlerden itibaren laborant yardımcısı ve laborant görevlerini icra ettiği netleştirilip davacının icra ettiği görev de dikkat edilerek sadece kıdem ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen göreve göre, davacı ile aynı kıdemde emsal işçinin, aynı kıdemde emsali işçi olmaması durumunda en yakın kıdemdeki emsali işçinin belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5. 7036 sayılı Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; “Kanuna, … veya toplu … sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Maddenin ikinci fıkrasında ise “… Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

6. Somut olayda davacı tarafından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 20.09.2019 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. Bununla birlikte Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda fark ücret alacağı dava tarihi olan 19.11.2019 tarihi esas alınarak hesaplanmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir.

7. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra ihtilaf konusu olan, 20.09.2019 son tutanak tarihi ile 19.11.2019 dava tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

8. Ayrıca İlk Derece Mahkemesince, dava konusu ücret, fazla çalışma ve ikramiye alacaklarına 10.01.2022 havale tarihli bilirkişi raporunda belirtilen temerrüt tarihlerinden itibaren faiz yürütüldüğü belirtilmesine rağmen, 10.01.2022 havale tarihli bilirkişi raporunda temerrüt tarihlerinin belirtilmediği görülmektedir. Bu hâliyle hüküm, infazda tereddüt oluşturacak mahiyettedir. Belirtilen sebeple; anılan alacaklar yönünden faiz konusunda infaza elverişli şekilde hüküm kurulmak üzere kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.