YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/7200
KARAR NO : 2023/7461
KARAR TARİHİ : 22.05.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne, birleşen … 11. … Mahkemesinin 2020/2 Esas sayılı dosyasının kısmen kabulüne, … 38. … Mahkemesinin 2021/200 Esas sayılı dosyasının dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl davaya ilişkin dava dilekçesinde; davacının davalı Şirkete ait Cezayir ülkesinde bulunan yol inşaatında 20.04.2015-17.08.2017 tarihleri arasında inşaat mühendisi olarak çalıştığını, sözleşmede ücretin 1.000,00 USD olarak yazıldığını, davacının … ücretinin ise 7.500,00 USD olduğunu, bordrolarda fazla çalışma adı altında ücretin 7.500,00 USD’ye tamamlandığını, davacının günlük 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, Cezayir hukukuna göre daha fazla çalışmasının olduğunu, iki haftada bir cuma günü hafta tatili yaptığını, … … ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştığını, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, olayda Cezayir hukukunun uygulanması gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, … … ve genel tatil ücreti ve yıllık izin alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen … 11. … Mahkemesine ait 2020/2 Esas sayılı dosyasında; işbu dava dosyasındaki beyanlarını tekrarla toplam 19.955,36 USD hafta tatili alacağının hüküm altına alınmasını, yine uyuşmazlığı Cezayir hukukunun uygulanmasını talep etmiştir.

3. Davacı vekili birleşen … 38. … Mahkemesine ait 2021/200 Esas sayılı dosyasında ise işbu dava dosyasındaki beyanlarını aynen tekrarla 5718 sayılı Milletlerarası … Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (5718 sayılı Kanun) gereği Cezayir hukukunun uygulanması ve ilk davada hesaplanmamış olan kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, … … ve genel tatil ve yıllık izin alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili asıl dava ve birleşen dava dosyalarına karşı verdiği cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 10 uncu maddesi gereği uyuşmazlık hâlinde … hukukunun uygulanacağının belirlendiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödendiğini, davacının üst düzey yönetici pozisyonunda çalıştığını, bu nedenle fazla çalışma alacağının bulunmadığını, fazla çalışmaların ücrete dâhil olduğunu, ayrıca hafta tatili ile … … ve genel tatil ücreti alacaklarının da ücrete dâhil olduğunu, davacının yıllık izin alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının davalıya ait yurt dışı şantiyesinde inşaat mühendisi olarak 20.04.2015-17.08.2017 tarihleri arasında aylık toplam 8.033,76 USD giydirilmiş ücret üzerinden çalıştığı, … sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, davacıya 22.09.2017 tarihinde 10.742,78 USD tutarında tazminat ödemesi yapıldığı, taraflar arasında düzenlenen 20.04.2015 ve 14.05.2015 tarihli sözleşmelerde açıkça anlaşmazlık hâlinde … Cumhuriyeti Devletinde yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanacağının belirtildiği, kaldı ki davacı tarafça söz konusu sözleşmedeki imzanın davacıya ait olmadığı iddiasıyla Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmuş ise de … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesinde sözleşme altındaki imzanın davacıya ait olduğu ve yapılan suç duyurusu hakkında da kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, dolayısıyla işbu davada … hukukunun uygulanması gerektiği doğrultusunda değerlendirme yapıldığı, tazminatın işverence ödenmesi göz önünde bulundurularak feshin haklılığı konusunda değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı, bilirkişi tarafından hesaplanan kıdem tazminatı miktarının ödendiği, bu nedenle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, davalı tarafça yapılan fesihte ihbar öneline uyulmadığı ya da ihbar öneli verildiğinin ispat edilemediği göz önünde bulundurularak bakiye 3.630,91 USD ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerektiği, davacı tarafın tanık beyanları ile tespit edilen ve zamanaşımına uğramayan toplam 3.325,00 USD … … ve genel tatil alacağının da davalı taraftan tahsili ile davacıya ödenmesi doğrultusunda karar vermek gerektiği, davacı tarafça yıllık izin talebinde bulunulmuş ise de davacının kullandığı izinlere ilişkin izin belgeleri bulunduğu ve ücretinin ödendiği, yurt içinde olduğu dönemlerin de izinden sayılması gerektiği ve yıllık izinlerini kullandığı değerlendirilerek bu talebin reddine karar verilmesi gerektiği, davacı tarafça fazla çalışma alacağı talep edilmiş ise de davacının işyerinde üst düzey yönetici konumunda olduğu, fazla çalışma yapması yönünde Şirket yönetici ya da yönetim kurulu tarafından talimat verildiğinin yargılama süresince ispat edilemediği, ücretinin yüksek sayılabilecek miktarda olduğu, bu bağlamda işyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışmaya ilişkin açıkça talimat verildiğinin ispat edilemediği, davacının görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi nedeniyle ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı nedenleriyle davanın kısmen kabulüne, birleşen … 11. … Mahkemesi dosyasındaki hafta tatili alacağına ilişkin davanın kısmen kabulüne, birleşen … 38. … Mahkemesindeki talebinin ise işbu dava dosyasında talep edilen alacak miktarları ve konusunun ile aynı olması, Cezayir hukukunun uygulanmasına ilişkin taleplerin işbu dosyada da ileri sürülmesi dolayısıyla aynı davanın daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması olumsuz dava şartının noksanlığından dolayı dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır

B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; birleşen 38. … Mahkemesinin 2021/200 E sayılı dosyadaki davanın dava şartı yokluğundan reddinin hatalı olduğunu, bu dosyadaki taleplerinin … hukukuna göre yapılan hesaplamalar ile Cezayir hukukuna göre yapılacak hesaplamalar arasındaki farktan ibaret olduğu, 20.04.2015 tarihli sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumuna inceleme yaptırılmadığını, imzanın müvekkiline ait olduğu kabul edilse dahi aleyhe hükümlerin mevzuat gereği dikkate alınamayacağını, Kurum tarafından onaylanan sözleşmede uyuşmazlıklarda çalışılan ülke hukukunun uygulanacağının belirtildiğini, bu nedenle Cezayir hukukunun uygulanması gerektiğini, müvekkilinin net ücretinin 7.500 USD olup giydirilmiş ücretinin eksik hesaplandığını, ihbar tazminatının Cezayir hukukuna göre hüküm altına alınması gerektiğini, kıdem tazminatı alacağının reddinin hatalı olduğu, davacının üst düzey yönetici olmayıp mesaisini kendisinin belirlemediğini, diğer çalışanlar ile aynı koşullarda çalıştığını, fazla çalışma alacağının reddine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, yapılan fazla çalışma hesabına ilişkin raporun da hatalı olduğunu, hafta tatili ve … … ve genel tatili ücreti alacağının eksik hesaplandığını, …’de geçirilen sürelerin yıllık izin olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, yapılan indiriminin yerinde olmadığını ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davalıya karşı davası olup davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanlarına göre verilen kabul kararının hatalı olduğunu, davacının üst yapı işlerinden sorumlu müdür olarak çalıştığını, çelişkili beyanlara itibar edilemeyeceğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; … … Kurumuna verilen ve çalışma dönemi belirtilmeyen matbu sözleşme ile taraflar arasında imzalanıp savcılık tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi ile imzanın davacıya ait olduğu, Pol-Net kayıtları ile de uyumlu ve ücret olarak da davacının iddia ettiği 7.500,00 USD’nin ücret olarak belirlendiği 14.05.2015 tarihli sözleşmeden daha önce olan 20.04.2015 tarihli sözleşme bütün olarak dikkate alındığında uyuşmazlığa … nitelikteki sözleşmede belirlenen … hukukunun uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı, davacının brüt ücreti belirlenirken %5 genel sağlık sigortası primi ve 150,00 USD yemek ve barınma gideri eklenmesinin emsal Yargıtay kararları ile uyumlu olduğu, davacının 20.04.2015 tarihli sözleşme ile seçimlik hakkını … hukukundan yana kullandığı, bu nedenle birleşen … 38. … Mahkemesinin 2021/200 Esas sayılı dosyası yönünden verilen usulden ret kararının isabetli olduğu, davacı tanıkları davacının şantiye şefi olduğunu, kendisine … veren müdürler bulunduğunu belirtmiş iseler de davacı tanıklarının davacının mesaisini kendisinin ayarlayıp ayarlamadığına ilişkin beyanlarının bulunmadığı, davalı tanıklarınca da davacının mesaisini kendisinin belirlediğinin belirtildiği, davacının aldığı ücret ve yaptığı …, şantiyede kalması nedeniyle sadece şantiyede bulunmasının çalışma olarak kabul edilmeyeceği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde fazla çalışma alacağı ücretinin reddi gerektiği, davacı tanıkları bir hafta 7 … bir hafta 6 … çalışıldığını belirttiğinden hafta tatili ücreti alacağına ilişkin hesaplama ve kabulde isabetsizlik bulunmadığı, Pol-Net kayıtları ve …’de kalınan dönemlerde de ücret ödendiği dikkate alındığında yıllık izin ücreti alacağına ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerektiği, tanık delili ile kanıtlanan alacaklardan %30 indirim yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı gerekçeleri ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; … sözleşmesine uygulanacak hukuk, giydirilmiş ücret miktarının tespiti ile davacının fazla çalışma ile yıllık izin alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, hak kazanmışsa hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 … maddesi.

2. Mülga 2675 sayılı Milletlerarası … Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (Mülga 2675 sayılı Kanun) 24 üncü maddesi şöyledir:
“Sözleşmeden … borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir.
Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır.”

3. 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesi şöyledir :
” (1) … sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde … sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde … sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre … sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.”

4. 5718 sayılı Kanun’un 2, 8, 40 ve 44 üncü maddeleri, 4857 sayılı Kanun’un 17, 25, 32, 120 nci maddeleri ve mülga 1475 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesi.

5. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20…2022 tarihli ve 2022/7280 Esas, 2022/8049 Karar; 16…2022 tarihli ve 2022/6529 Esas, 2022/8022 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı kararları.

3. Değerlendirme
1. . Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya … ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde … sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

2. 5718 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesine göre, … mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise … … sözleşmesinden veya … ilişkisinden … uyuşmazlıklarda … mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden … bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, … … sözleşmesinden veya … ilişkisinden … uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin …’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu … mahkemeleri de yetkilidir.
3. Gerek mülga 2675 sayılı Kanun gerekse 5718 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, … kanunlar ihtilafı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, … ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde … hukuku uygulanır.

4. 5718 sayılı Kanun’un 5 … maddesine göre yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün … kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde … hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnai niteliktedir. … kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın … kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin; ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun’un 5 … maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye … hukukundan daha az koruma getirmesi de … başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

5. Bir yabancı hukuk kuralı … hukukunun … değerlerine, … genel adap ve ahlâk anlayışına, … kanunlarının dayandığı … adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı … Cumhuriyeti Anayasası’nda yer … … hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde Kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar). Örneğin yabancı hukukun, … çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (… …, … …, … … Figanmeşe, Milletlerarası … Hukuk, …, 2019, s.7; … …, B. … …, Milletlerarası … Hukuk, …, 2020, s.155). … hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca Devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli … güvenliği hükümleri, … işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgari ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (…, Milletlerarası Unsurlu … ve Toplu … Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, …, 2012, s.189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen … sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir … ilişkisinde … hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilaf söz konusu olmaz (… …, “Yabancı Unsurlu … Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, … … …, … … (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası … Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, …, 2017, s.525-526; … … …, “Yabancı Unsurlu … Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, … … Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

7. Mülga 2675 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca … sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (… …, “5718 sayılı Kanunu’na Göre … Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XI, 2007, Sayı 1-2, s.153; A. … …, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, … Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, 2018, Sayı 2, s.211-212; …, s.89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (… …, … …, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen … Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, Sayı 169, s.1822-1824; …, s.118-137; …, s.217).

8. Yabancılık unsuru taşıyan … sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; …, …, s.1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde … sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev … gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre … sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (…, s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin …’de bulunması, …’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin …’de ve … lirası üzerinden ödenmesi, işverenin … olması, … sözleşmesinin … hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, … hukukuna tâbi daha önceki bir … sözleşmesine gönderme yapılması, … sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, … sözleşmesinin … hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (…, s.152).

9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî … günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren … ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir … ilişkisinde, dinî ve millî … günleri … hukukuna göre belirlenemez (…, s. 528; … …, … …, “…’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, … Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt 13, 2016, Sayı 50, s.971-972).

10. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalının yurt dışında bulunan şantiyesinde çalıştığını, ücretinin USD olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili ve … … ve genel tatil alacaklarının Cezayir hukukuna göre hüküm altına alınmasını istemiş; davalı işveren ise davacı ile yapılan 20.04.2015 tarihli sözleşmeye göre taraflar arasında uygulanacak hukukun … hukuku olarak belirlendiğini, bu nedenle uyuşmazlığın … hukukuna göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davacı vekilinin bu iddiasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa … hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış; davacının bu yöndeki istinaf başvurusu da reddedilmiştir. Ne var ki varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

11. Dosya incelendiğinde, davacı işçinin davalı Şirketin yurt dışında bulunan şantiyesinde 20.04.2015-17.08.2017 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan ve …-Kur tarafından 14.05.2015 tarihinde onaylanan yurt dışı … sözleşmesinin tarafların … ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin çalışma süresi ve … sözleşmesinin feshi, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları ile yıllık izin alacağında çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16 ncı maddesinde de çalışılan ülke mevzuatının geçerli olacağı düzenlemesinin yer aldığı hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, bu hususta hukuki düzenleme olmaması hâlinde … mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmektedir. Yine aynı sözleşmenin 15 … maddesinde; taraflar arasında ikinci … sözleşmesinin bu sözleşmedeki hakları sınırlayıcı olmamak … ile imzalanabileceği, iki sözleşme arasında fark olması hâlinde, işçinin lehine olan hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

12. Taraflar arasında imzalanmış olan 20.04.2015 tarihli sözleşmenin; “Anlaşmazlık hâlinde uygulanacak mevzuat ve yetkili makamlar” başlıklı 10 uncu maddesinde ise “İşçi ve işveren arasında imzalanan … … Kurumuna ait Yurt Dışı Hizmet Akdi ve bu hizmet akdinin eki niteliğinde olan işbu sözleşmenin uygulanmasından doğacak anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde … Cumhuriyeti Devletinde yürürlükte bulunan mevzuat uygulanacaktır.” hükmü yer almaktadır.

13. Tüm bu hususlar dikkate alındığında; 5718 sayılı Kanun’un 27 … maddesinin birinci fıkrası kapsamında davacının 20.04.2015-17.08.2017 tarihleri arası Cezayir’de yaptığı çalışmalar yönünden taraflar arasında daha sonraki tarihte düzenlenmiş olan 14.05.2015 tarihli sözleşme ile bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan Cezayir hukukunun uygulanması gerekmektedir. Taraflar sonraki tarihte düzenlemiş oldukları 14.05.2015 …-Kur … tarihli sözleşme ile ilk sözleşmedeki hukuk seçiminden vazgeçmişlerdir. Hâl böyle olunca, Cezayir hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.