YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/11031
KARAR NO : 2023/16295
KARAR TARİHİ : 30.10.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/3142 E., 2023/383 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 7. … Mahkemesi
SAYISI : 2019/72 E., 2022/375 K.

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; Bakanlık Müfettişlerince düzenlenen 27.12.2017 tarihli raporun işçi alacaklarına ilişkin tespitin gerçeği yansıtmadığını, işçilerin kamu işyerinde güvenlik hizmeti yapmakta olup ihale şartnamesinde belirtildiği gibi bir işçi için ne miktarda ücret ödeneceğinin teklif olarak verildiğini, belirlenen bu bedel üzerinden ödeme yapılması gerektiğini, uygulamanın bu şekilde yapıldığını, hak ediş faturalarına esas ücret bordrolarında da bir ayın 30 gün olarak hesaplanıp bulunan ücretin ödendiğini, 1 ayın 30 gün ve bir yılın 360 gün olduğunu, bu sebeple şubat ayında 28 gün çalışılmış olmasına rağmen 30 gün üzerinden 31 gün süren aylar için de 30 gün ücret üzerinden ödeme yapıldığını, buna rağmen sözleşmede yevmiyeli ücret yazılmış olmasından dolayı 7 ay için birer gün ücret ödenmesine karar verilmesinin hukuka uygun olmadığını, ayrıca 17.01.2017 tarihinden geçerli olarak toplu … sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede mevcut olan hüküm uyarınca rapor vs. gibi çalışılmayan günler için fark ücretlerin tamamının ödendiğini, aylık kazancın da bir günlük ücretin 30 katı şeklinde hesaplandığının açık olarak görüldüğünü, resmî kurum ile yapılan özel güvenlik hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak 290 işçi ile yürütülen bir işte ihalede teklif edilen ve sözleşmeye bağlanmış olan bir aylık işçi ücretinin 30 günlük ücret olarak kabul edildiğinin açık olduğunu, gece döneminde kadın işçilerin fazla çalışması ile ilgili olarak yapılan tespitlerin de gerçek dışı olduğunu, gece çalışan özel güvenlik görevlisi işçilerin bir hafta içindeki çalışmasının hiçbir şekilde 45 saatten fazla olmadığını, kadın özel güvenlik işçilerinin onayı alınmak suretiyle dinlenme ve ara molaları dâhil gece 12 saat çalıştırıldığını, ertesi gün ise çalıştırılmadığını, bu durumda bir haftada 36 saat çalıştıklarını, 45 saat çalışması gereken işçinin bu kadar süre çalışmadığı için fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığını, eğer fazla çalışma hesabı ile ücret tahakkuk ettirilmiş olsaydı daha az aylık ücret alacağının açık olduğunu, bordrodan da görüleceği üzere 2017 yılında 31 günde biten aylarda fazla çalışma alacağı ücretle, resmî bordro ile ödenen ücret arasında işçi lehine fark olduğunu ileri sürerek … Çalışma ve … Kurumu İl Müdürlüğünün 02.07.2018 tarihli ve 91717869-399-13761 sayılı yazısı ile davalı durumda görevli … müfettişleri tarafından yazılan rapor ve tutulan tutanaklar da belirten işçi alacaklarına ilişkin tespitlerin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1. … vekili cevap dilekçesinde; öncelikle yetki ve … bölümü itirazlarının bulunduğunu ayrıca 4857 sayılı … Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 92 nci maddesinde müfettiş raporuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 30 … günü içerisinde itiraz edilebileceği hükme bağlandığından davacının süresi içerisinde itiraz edip etmediğinin tetkiki gerektiğini, raporu tanzim edenin Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı … Teftiş Kurulu Başkanlığı olup husumetin de yalnızca Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yöneltilmesi gerektiğini, davanın müvekkili … yönünden husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, Bakanlık … müfettişlerince yapılan inceleme sonunda düzenlenen rapor usul ve kanuna uygun olduğundan davanın reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle 4857 sayılı Kanun’un 92 nci maddesine göre davanın süresinde açılıp açılmadığının belirlenmesi gerektiğini, tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların 28.11.2017 tarihli ve 7216 101116/2017-14 sayılı bildirim ile işverenliğe tebliğ edilerek tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi için 13.12.2017 tarihine kadar süre tanınarak teftişe ara verildiğini, verilen süre sonunda 13.12.2017 tarihinde noksanlık ve aykırılıkların giderildiğine ilişkin belgelerin müfettişliğe sunulmak üzere hazır bulunulmadığını, işveren veya vekilinin herhangi bir mücbir sebep ile herhangi bir belge sunmadığını, mevcut tespitler doğrultusunda teftişin sonlandırıldığını, işverenliğe idari para cezası uygulandığını, ücret bordrolarının incelenmesinde ve işyeri uygulaması dikkate alındığında işyeri çalışanlarıyla maktu olmayan … ilişkisi kurulmuş olmasına rağmen 31 gün süren aylarda 1 günlük ücretlerin eksik ödendiğinin belirlendiğini, gece döneminde çalışan kadın işçilerin fazla çalışması ile ilgili olarak raporda gece dönemini kapsayan postada 08.00-20.00, 20.00-08.00 veya 09.00-21.00, 21.00- 09.00 saatleri arasında iki vardiya şeklinde ay içinde 8 kez gündüz, 8 kez gece vardiyasında çalışma yapılan yurt işyerlerinde çalışan kadın işçilerin günlük 7,5 saatten fazla çalışma yaptığını, ancak bu çalışmalara ilişkin fazla çalışma sürelerine yönelik fazla çalışma ücreti ödenmediğinin tespit edildiğini, 4857 sayılı Kanun ve işyerinde uygulanan toplu … sözleşmeleri düzenlemeleri gereğince, gece dönemini kapsayan postada 7,5 saatten fazla çalışma yapan kadın işçilerin 19.08.2017 tarihine kadar çalıştıkları her bir gece postasında 3,5 saat fazla çalışma yaptıkları ve tespit edilen kadın işçilerin zamlı ilave ücretlerinin 4857 sayılı Kanun’un 41 inci maddesi gereğince tahakkuk ettirilerek ödenmesi gerektiğini, Bakanlık müfettiş raporlarının 4857 sayılı Kanun’un 92 nci maddesi gereğince aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; kadın çalışanların gece postalarında çalışmaları esnasında 19.08.2017 tarihi öncesinde 7,5 saati aşan çalışmalarının fazla çalışma olarak tespit edilmesi gerektiği, 19.08.2017 tarihi sonrasında mevzuatta yapılan değişiklik sebebi ile özel güvenlik işlerinde çalışan ve onayı alınan kadın işçilerin gece postalarında 7,5 saati aşan çalışmalarının, günde 11 saati ve haftada 45 saati aşmamak koşulu ile fazla çalışma olarak tespit edilemeyeceği, buna göre teftiş raporundaki tespitlerin yerinde olduğu, Yüksek Hakem Kurulu tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu … Sözleşmesi Kanunu’nun 51 inci maddesi uyarınca karara bağlanan, 15.01.2017-31.12.2017 yürürlük süreli toplu … sözleşmesi uyarınca yapılan ücret ödemelerine ait işyeri kayıtları ve bordrolar incelendiğinde; “hastalık yardımı” adı altında bazı ödemelerin yapıldığı, Şubat 2017 bordrosu incelendiğinde hafta sonu hastalık izni kullanmamış olan işçilere yatan ücretlerin eşit olmasına rağmen hafta tatili kullanan işçilere yatırılan ücretin, hastalık izni kullanıldığı süre kadar düşük olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından eksik ödenen günlere ait ücretlerin bakiye miktarının ödenmediği, işyerinde aylık maktu ücret sisteminin uygulanmadığı, işyerinde çalışan işçilere yapılan ödemelerin fiilen yapılan çalışmaların karşılığı olarak ödendiği, bu bağlamda tercih edilen ücret sisteminin çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan günler dikkate alınarak yevmiye usulünde ödendiği, bu sebeple maktu ücret uygulamasının tercih edilmemiş olması sebebi ile işyerinde çalışan işçilere şubat ayında 2 gün fazla olacak şekilde, 31 çeken aylarda ise 1 gün eksik olacak şekilde ödeme gerçekleştirildiği, … … Teftiş Kurulunun 28.11.2017 tarihli ve 7216 10116/2017-14 sayılı yazısında yer alan ve … müfettişlerince yapılan eksik ödenen ücretler hakkındaki tespitlerin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; İlk Derece Mahkemesince kadın çalışanların gece çalışmalarından dolayı yapılan tespitin yerinde olmadığını, toplu … sözleşmesinde personel için günlük ücretle çalıştırıldığına dair bir ibare bulunmadığını, bilirkişilerin farklı görüşleri olmasına rağmen en son bilirkişin yorumu üzerinden karar verilmesinin hakkaniyetten uzak olduğunu, bilirkişilerin sadece şubat ayını baz almalarının doğru olmadığını, SGK mevzuatında sistemin otomatik olarak yükleme yaptığını, raporlu ve izinli günlerde farklı işlem yapılmasına müsaade etmediğini, 290 personelin çalıştığı bir kurumda geriye dönük işlem yapılarak “sağlık indirimi” adı altında yapılan kesintilerin tüm personellere ödendiğini, sadece Şubat ayına denk gelen eksik günlerin muhasebe hatası olarak hem insan kaynakları personelinin hem de … sahibi olan KYK … İl Müdürlüğü muhasebesi personelinin gözünde kaçtığını, İlk Derece Mahkemesince eksik ödeme yapılan işçiler tespit edilerek ödemelerinin yapılması yönünde karar verilmesi gerekirken yapılan 43.020,63 TL’nin yok sayılarak tekrar mükerrer ödeme yapılmasının istenilmesinin hakkaniyetten uzak olduğunu, 290 personelin 288 tanesinin yok sayılarak iki personelin dikkate alınmasının adil olmadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; 4857 sayılı Kanun’un 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki işçilerin gece çalışmalarının yedi buçuk saati geçemeyeceği hükmüne eklenen istisna ile özel güvenlik işlerinde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği, 4857 sayılı Kanun’un 73 üncü ve 6331 sayılı … Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 30 uncu maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 24.07.2013 tarihli ve 28717 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’in “Kadın Çalışanların gece postasında çalıştırılma süresi” başlıklı 5 inci maddesi uyarınca gece postasında yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamayacağı, fakat 19.08.2017 tarihli ve 30159 sayılı Resmî Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde ve bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinde faaliyet gösteren alt işveren tarafından yürütülen işlerde kadın çalışanların yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği, söz konusu düzenlemenin 19.08.2017 tarihinden itibaren geçerliliğinin söz konusu olduğu, bu bağlamda kadın işçilerin gece vakti yapacağı çalışmalarda 7,5 saatten fazla çalışma yapamayacağına ilişkin düzenleme yürürlükte olmakla birlikte özel güvenlik hizmeti yürütülen işlerde işçilerin yazılı onayı şartına bağlı olmak kaydıyla istisna getirildiği, dosya kapsamındaki Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan 15.01.2017-31.12.2017 yürürlük süreli toplu is sözleşmesinin 16, 17 ve 18 inci maddelerinde çalışma sürelerine ilişkin düzenlemelerde mevzuat hükümlerinin uygulanacağı belirlendiği, davacı Şirkete bağlı işyerlerinde gerçekleşen teftişler sonucunda düzenlenen 28.11.2017 tarihli tutanak dikkate alındığında; Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu … İl Müdürlüğü … ile bağlı …., … , …, …, ilçeleri yurtlarında işin niteliği gereği, günün 24 saati güvenlik hizmeti sunulduğu, … Yurdu, … Yurdu, … Yurdu, … Yurdu, … …. Yurdu, … Yurdu, … Yurdu, … Yurdu,… Yurdu, … Yurdu, … Yurdu ve … Yurdu işyerlerinde 08.00-20.00, 20.00-08.00 veya 09.00-21.00, 21.00-08.00 saatleri arasında iki vardiyalı çalışma yapıldığı, vardiyaların iki günde üç günde haftada ve 15 günde bir değiştirildiği, ay içerisinde 8 kez gündüz, 8 kez gece vardiyasında çalışma yapıldığı, bu şekilde çalışmak üzere vardiya çizelgesi düzenlendiği, dosya içerisinde yer alan … … sözleşmelerinde işçilerin fazla çalışma onaylarının olduğu, ayrıca her bir işçinin yukarıda bahsedilen vardiya sisteminde çalışmak için 12 saat ya da gece vaktinde 7,5 saatin üzerinde çalışma yapılması için onaylarının alındığı, 28.11.2017 tarihli tutanakta; işveren vekilinin işin niteliği gereği yılın 365 günü ve günün 24 saati güvenlik hizmeti verdiklerini, gece döneminde 7,5 saatin üzerinde çalışmalarının olduğunu ve gece döneminde çalışan … ve kadın işçilerin buna ilişkin onaylarının alındığını, postalar arasında en az 11 saat kesintisiz izin verildiğini, iki vardiyalı posta sistemi uygulanan yurt işyerlerinde … ya da kadın işçinin bir ay içerisinde ortalama 8 kez gündüz 8 kez gece olmak üzere ortalama 16 kez postada çalıştırıldığını, işyerinde denkleştirme sistemi uygulanmadığını beyan ettiği, bu itibarla kadın işçilerin gece postalarında 19.08.2017 tarihi öncesinde yapmış olduğu fazla çalışmaların tespit edilmesi hâlinde, işçilerin onayları alınmış olsa dahi çalışmanın yasak olması sebebi ile 7,5 saati aşan çalışmalarının fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerektiği, 19.08.2017 tarihi sonrasında mevzuatta yapılan değişiklik sebebi ile özel güvenlik işlerinde çalışan ve onayı alınan kadın işçilerin gece postalarında 7,5 saati aşan çalışmalarının, günde 11 saati ve haftada 45 saati aşmamak koşulu ile fazla çalışma olarak tespit edilemeyeceği, buna göre … müfettişlerince yapılan, özel güvenlik işi yapılan işyerinde gece postalarında çalışan kadın işçilerin fazla çalışmaları hakkındaki tespitlerin yerinde olduğu, çalışma karşılığı ücretin maktu aylık ücret olarak belirlenmiş olması halinde, işçinin ay içerisinde eksik gün çalışıp çalışmadığına, ayın kaç gün olduğuna bakılmaksızın ücret 30 gün üzerinden ödeneceği, Yüksek Hakem Kurulu tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu … Sözleşmesi Kanunu’nun 51 inci maddesi uyarınca karara bağlanan, 15.01.2017-31.12.2017 yürürlük süreli toplu … sözleşmesi uyarınca yapılan ücret ödemelerine ait işyeri kayıtları ve bordrolar incelendiğinde; “hastalık yardımı” adı altında bazı ödemelerin yapıldığı, Şubat 2017 bordrosu incelendiğinde hafta sonu hastalık izni kullanmamış olan işçilere yatan ücretlerin eşit olmasına rağmen hafta tatili kullanan işçilere yatırılan ücretin, hastalık izni kullanıldığı süre kadar düşük olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından eksik ödenen günlere ait ücretlerin bakiye miktarının ödenmediği, işyerinde aylık maktu ücret sisteminin uygulanmadığı, işyerinde çalışan işçilere yapılan ödemelerin fiilen yapılan çalışmaların karşılığı olarak ödendiği, bu bağlamda tercih edilen ücret sisteminin çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan günler dikkate alınarak yevmiye usulünde ödendiği, bu sebeple maktu ücret uygulamasının tercih edilmemiş olması sebebi ile işyerinde çalışan işçilere şubat ayında 2 gün fazla olacak şekilde, 31 çeken aylarda ise 1 gün eksik olacak şekilde ödeme gerçekleştirildiği, … … Teftiş Kurulunun 28.11.2017 tarihli ve 7216 10116/2017-14 sayılı yazısında yer alan ve … müfettişlerince eksik ödenen ücretler hakkındaki tespitlerin yerinde olduğu gerekçeleriyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelere dayanarak Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 4857 sayılı Kanun’un 92 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında … … Teftiş Kurulunca düzenlenen raporun iptal edilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı Kanun’un 32, 41, 63, 69, 91 ve 92 nci maddeleri.

3. … Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 1 vd. maddeleri, Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’in “Kadın Çalışanların gece postasında çalıştırılma süresi” başlıklı 5 inci maddesi.

3. Değerlendirme
1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararların bozulması, 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.