YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/5828
KARAR NO : 2022/6583
KARAR TARİHİ : 26.05.2022

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 30. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili; davacının davalı işverene ait işyerinde alt işveren Şirket bünyesinde çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sosyal hakları ve ücreti korunarak sürekli işçi kadrosuna geçtiğini, buna karşın işverenin 2019 yılı ve sonrasında davacının ücretini düşürdüğünü ve davaya konu taleplerini eksik ödediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; fark ücret, ikramiye ve ilave tediye fark alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def’i ileri sürdüklerini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının sürekli işçi kadroya geçişi ve sonrasında ücretine yapılan zamların usul ve kanuna uygun olduğunu, Yüksek Hakem Kurulu tarafından alınan kararların uygulandığını, davacı iddialarının yerinde olmadığını savunarak haksız ve yersiz açılan davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 15.12.2021 tarihli ve 2021/71 Esas, 2021/739 Karar sayılı kararı ile davacının 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş yaptığı, kadroya geçiş sırasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde asgari ücretin %14,4 fazlası üzerinden ücret ödeneceğinin açıkça belirtildiği, davacıya sözleşmesinde yazılı miktar üzerinden uygulanacak zam oranları doğrultusunda işçilik alacaklarının ödenmesi gerektiği, bu bağlamda davacının fark ücret alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; işçilerin ücret ve mali haklarının belirlenmesinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23.Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ve Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri düzenlemesinin uygulanması gerektiğini, buna göre bu kapsamdaki işçilerin günlük brüt ücretine 02.04.2018 tarihinden geçerli olmak üzere %4 zam yapılacağını, takip eden dönemlerde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yazısındaki zamların uygulanacağını, ancak kadroya geçmeden önce 01.01.2018’den itibaren alt işveren tarafından veya başka bir şekilde ücret artışı yapılması halinde bu artışın % 4′ ten mahsup edileceğini, ücret bordrolarından açıkça anlaşılacağı üzere davacının ücreti korunarak üzerine % 4′ lük zam yapıldığını, herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, davacının 2018 yılı ücreti korunarak % 4 oranında zam yapıldığını, ücretin düşürülmesinin söz konusu olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesi’nin 15.03.2022 tarihli ve 2022/701 Esas, 2022/844 Karar sayılı kararı ile
“Davacı kadroya geçirilirken imzalanan iş sözleşmesinde ücret miktarı asgari ücretin belli oranda fazlası olarak belirtilmiştir. Davacının dava konusu dönem itibarıyla temel ücreti brüt asgari ücretin %14,4 fazlası olup davacıya TİS uyarınca her dönem için %4 zam uygulanarak hesaplanan miktar nazara alındığında davacının kadroya geçtikten sonraki ücreti taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesine uygun olarak ödenmemiştir. Hesaplanan miktardan ödenen miktarın mahsubu ile belirlenen davacının ödenmemiş fark ücret alacağı, fark ikramiye alacağı, fark ilave tediye alacağı bulunmakta olup, davanın kabulüne karar verilmesi yerindedir.
…” gerekçesiyle davalı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, talep dönemi bakımından dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçinin kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile fark alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, alacağın hesaplanma biçimi, hüküm altına alınan alacaklara uygulanacak faiz ve faiz başlangıcı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk
1.20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü maddesinde belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.

2. 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :
“…
Sürekli işçi kadrolanna geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakta birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. …
…”

3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri’nin ilgili bölümü şöyledir:
“375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinin altıncı fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir. Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.
ÜCRET ZAMMI:
…
01.07.2018- 31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2019- 30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
…”

4. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” kenar başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:
“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. …”

5. 4857 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi gereğince gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanması gerekir.

6. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Maddenin ikinci fıkrasında ise “… Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı … vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Öncelikle somut olayda dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmedir. Dosya kapsamına göre davacı vekili tarafından, sürekli işçi kadrosuna geçen işçi ile işveren arasında geçiş esnasında belirsiz süreli iş sözleşmesi düzenlendiği, işçinin temel ücretinin bu sözleşmenin aylık ücrete ilişkin 7 nci maddesinde yazılı oran dikkate alınmaksızın hatalı belirlendiği ve eksik ödeme yapıldığı iddiasıyla arabulucuya başvurulmuştur. Arabuluculuk sürecinin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 30.03.2020 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 04.02.2021 tarihinde dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda 31.01.2021 tarihine kadar olan alacakların hesaplandığı anlaşılmaktadır. Arabuluculuk faaliyeti ise, tarafların anlaşamadığına ilişkin son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihi 30.03.2020 olup son tutanak tarihi ile 31.01.2021 tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

3. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (696 sayılı KHK) 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.

4.Uygulamada da iş sözleşmesinde her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı hâllerde, önce uyuşmazlık konusu dönemdeki asgari ücret oranı dikkate alınarak işçinin alması gereken ücreti belirlenmekte, daha sonra bu ücrete uygulanması gereken zam oranları ilave edilerek sonuca gidilmektedir. 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesine göre sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler yönünden işçinin bireysel iş sözleşmesine göre alması gereken aylık ücret belirlendikten sonra, bu ücrete 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri’nde öngörülen %4 oranındaki ücret zamları uygulanarak işçiye ödenmesi gereken ücret miktarı belirlenmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ilgili toplu iş sözleşmesinde öngörülen son ücret zammının (%4 oranındaki) Temmuz 2020 dönemine ait olduğudur. Bu tarihten sonraki dönem için zam (%4 oranında) yapılmış ücret aynen korunur ise de sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi söz konusu değildir. İşçinin toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin bitim tarihi olan 31.10.2020 tarihinden sonra bir başka toplu iş sözleşmesinden yararlanması hâlinde, bu toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesine göre belirlenen ücretin uygulanması gerekir. İşçinin yararlandığı herhangi bir toplu iş sözleşmesinin bulunmaması hâlinde ise sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi bulunduğu kabul edilerek 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplama yapılması mümkün değildir. İş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belirli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik bir hüküm bulunduğu takdirde, işçiye o yıl için ödenecek ücretin Ocak 2021 dönemindeki yeni asgari ücret miktarına göre belirlenmesi yerinde ise de bu ücrete ayrıca %4 oranında zam uygulanması mümkün değildir. Çünkü hem toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi 31.10.2020 itibarıyla sona ermekte, hem de bu süreden sonra toplu iş sözleşmesinin art etkisi bulunmamaktadır.

5. Bu ilke ve esaslara göre somut olay değerlendirilecek olursa, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2019 ve 2020 yıllarına ait ücretinin kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde belirlenen oran ve 31.10.2020 tarihinde sona eren toplu iş sözleşmesi dikkate alınarak belirlenmesinde hata bulunmamaktadır.

6. Davacının 2021 yılına ait ücretinin belirlenmesine gelindiğinde ise İlk Derece Mahkemesi tarafından 6356 sayılı Kanun uyarınca toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesine ilişkin hükümlerinin yenisi yürürlüğe girinceye kadar iş sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği gerekçesi ile iş sözleşmesinde yazılı asgari ücretin oran olarak fazlası bulunduktan sonra ayrıca %4 zam oranın uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak, Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan toplu iş sözleşmesi davacının 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yararlandığı bir toplu iş sözleşmesi olmadığı gibi yürürlüğü de 31.10.2020 tarihinde sona ermiştir. Bu hâlde, davacının 2021 yılı ücretinin belirlenmesinde taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde belirtilen asgari ücrete ilişkin oran dikkate alınabilir ise de bu şekilde belirlenen ücret üzerine ayrıca %4 zam oranının da uygulanması suretiyle davacının 2021 yılına ait ücretinin belirlenmesi hatalıdır. Aynı şekilde sona eren toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakların toplu iş sözleşmesinin bitiş tarihinden sonraki dönem için hesaplanması yerinde değildir.

7. İlk Derece Mahkemesi kararında, hükmedilen alacakların faiz başlangıç tarihlerine ve ikramiye alacağına uygulanacak faiz türüne yönelik hatalı şekilde hüküm kurulduğu saptanmıştır. Burada söz konusu olan Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan toplu iş sözleşmesi, davacının 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yararlandığı bir toplu iş sözleşmesi olmadığından ikramiye alacağı talebine en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması isabetsizdir.

8. Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son toplu iş sözleşmesinin ikramiyeye ilişkin hükmünde “İşçilere Ocak ve Temmuz aylarında 5’er günlük olmak üzere yılda toplam 10 günlük (5×2=10) ücretleri tutarında ikramiye ödenir” denilmekte olup iş sözleşmesinin 7 inci maddesinde ise “işçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14. Günüdür” denilmektedir. İlave tediye alacağının ödeme zamanı ise 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesine göre Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmektedir. Bu açıklamalara göre ödeme için tereddüde yer vermeyecek şekilde belirli ya da kesin bir vade söz konusu olmadığından kendiliğinden temerrüt gerçekleşmeyecektir.

8.Dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca işçi muaccel alacaklarını tek tek belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu ihtarnamede alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez. Dava tarihinden önce yürütülen arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma yapılamadığına dair düzenlenen son tutanak bu bağlamda değerlendirildiğinde dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Somut olayda davalının daha önce temerrüte düşürüldüğü ispat edilemediğinden, Mahkemece hüküm altına alınan fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacaklarına arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.