YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/5823
KARAR NO : 2022/6620
KARAR TARİHİ : 26.05.2022

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 35. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı … Bakanlığına bağlı … İkinci Abdülhamit Han Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayalı KHK) kapsamında kadroya geçirildiğini, kadroya geçişten önce ücreti asgari ücretin %25 fazlası olarak belirlenen davacının kadroya geçiş sırasında da Bakanlık ile arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde işçiye asgari ücretin %25 fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılacağının ve 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanun uyarınca her yıl 52 günlük çıplak yevmiyeleri tutarında ilave tediyenin ödeneceğinin düzenlendiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (375 sayılı KHK) geçici 23 üncü maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümlerinde ücretlere altışar aylık dilimler hâlinde %4 oranında zam yapılacağının belirtildiğini, davacının ücretine yönelik sözleşme hükümlerinin 2019 yılından itibaren uygulanmadığını ileri sürerek eksik ödenen ücret, ikramiye, ilave tediye, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin haksız olduğunu, 02.04.2018 tarihinde 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesi hükümleri gereği sürekli işçi kadrosuna geçişinin sağlandığını, ücretin toplu iş sözleşmesine göre belirlendiğini, 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesine istinaden Yüksek Hakem Kurulunca kabul edilen toplu iş sözleşmesi gereğince, sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerin toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ücretlerinin, kadroya geçiş öncesindeki ücret ile diğer sosyal ve mali haklannın üzerinde tespit edilemeyeceğinin düzenlendiğini, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 28.01.2019 tarihli ve 10983 sayılı yazısı ile Bakanlıkça ilan edilen hükümlerde 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammının, işçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren altı aylık dönemler için %4 zam yapılmak suretiyle belirleneceğinin düzenlendiğini, geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümlerinin uygulanacağını, hizmet alım sözleşmesi döneminde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin belli oranda fazlası şeklinde yapılan belirlemelerin hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin bir uygulama olduğunu, sürekli işçi kadrosuna geçişle bu uygulamanın sona erdiğini, davacının ücretinin yeni süreçte yasal düzenlemelere göre hukuka uygun hareket edilerek belirlendiğini, davacı taleplerinin haksız olduğunu, davanın belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, faiz başlangıcı ve oranına ilişkin talebe de itiraz ettiklerini savunarak davanın usul ve esas bakımından reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Dairemizin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5665 Esas, 2020/14048 Karar sayılı ve 19.10.2020 tarihli ve 2020/6669 Esas, 2020/12373 Karar sayılı ilâmlarına atıf yapılarak sürekli işçi kadrosuna geçerken davalı İdare ile davacı arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacı işçinin ücretinin asgari ücretin %25 oranında fazlası olarak düzenlendiği, davacıya 2018 yılı sonuna kadar “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” başlıklı metin uyarınca %25 zamlı ücrete, 2018 yılı birinci altı ay için %4, ikinci altı ay için %4 zam uygulanmak suretiyle ücret ödendiği, 2019 ve 2020 yıllarında ise dönemin asgari ücretine belirtilen toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca birinci ve ikinci altı aylık zam oranlarının tatbik edildiği, 2021 yılında ise dönemin asgari ücreti üzerinden ödeme yapıldığının görüldüğü, davalı … Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03.11.2020 tarihli yazısı ile sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilere 31.10.2020 tarihi itibarıyla almakta oldukları günlük brüt çıplak ücretleri üzerinden aylık ücretlerinin hesaplanmasına devam edilmesine karar verildiği, buna göre davacının 2019 ve 2020 yılı itibarıyla brüt asgari ücretin %25 fazlası üzerinden alması gereken temel ücret tespit edilip, anılan toplu iş sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak ilk altı ay için %4, ikinci altı ay için yine %4 zam uygulanarak bulunacak ücret miktarından fiilen ödenen ücretler mahsup edilerek davacının fark ücret alacakları ile bu kapsamda ve bordro tahakkuklarına göre fark ikramiye, fark ilave tediye, fark fazla çalışma ücreti ile fark ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının mevcut olup olmadığının tespit edildiği 16.10.2021 tarihli bilirkişi raporu esas alınıp davacının dava ve ıslah dilekçesindeki talepleriyle bağlı kalındığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; cevap dilekçesindeki hususları tekrar ederek ve işçilerin ücret ve mali haklarının belirlenmesinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” adlı düzenlemenin uygulanması gerektiği, buna göre 02.04.2018 tarihinden geçerli olmak üzere bu kapsamdaki işçilerin günlük brüt ücretine %4 zam yapılacağı, takip eden dönemlerde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yazısındaki zamların uygulanacağı, ancak kadroya geçmeden önce 01.01.2018’den itibaren alt işveren tarafından veya başka bir şekilde ücret artışı yapılması hâlinde bu artışın %4’ten mahsup edileceğinin belirtildiğini, dava dilekçesinde iddia edilenin aksine davacının ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete %4 zam uygulanmadığını, davacının 2018 ücreti korunarak 2018 yılı Aralık ayı ücretine %4 oranında zam yapıldığını, ücret düşürülmesinin söz konusu olmadığını, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu alacaklara hak kazanamayacağını ve davacı lehine hükmedilen faizlerin de hatalı olduğunu ileri sürerek Mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçmeden önce hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesinin hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulama olduğu, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24 üncü maddeler uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayıldığı, sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği, yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci ve 62 nci maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemeyeceği, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olmasının da varılan bu sonuca etkili olmadığı, davacı kadroya geçirilirken imzalanan iş sözleşmesinde ücret miktarının asgari ücretin belli oranda fazlası olarak belirtildiği, davacının dava konusu dönem itibarıyla temel ücretinin brüt asgari ücretin %25 fazlası olduğu, davacıya toplu iş sözleşmesi uyarınca her dönem için %4 zam uygulanarak hesaplanan miktar nazara alındığında davacının kadroya geçtikten sonraki ücretinin taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesine uygun olarak ödenmediği, hesaplanan miktardan ödenen miktarın mahsubu ile belirlenen davacının ödenmemiş fark ücret, ikramiye, ilave tediye, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları bulunup bulunmadığının tespit edildiği, uygulanan faiz oranı ve faiz başlangıç tarihinin yasaya uygun olduğu, buna göre İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin yerinde bulunduğu gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; davacının geçiş anında aldığı ve kendisine ödenen ücret belirlenerek geçiş sırasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile aynı olup olmadığının karşılaştırılması gerektiğini, davacının bireysel iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi hükümlerinin davacı ile imzalanan bireysel sözleşme ve toplu iş sözleşmesi hükümleri karşılaştırıldığında ücret ve ekleri konusunda çelişki olduğunun anlaşıldığını, işçilere bireysel iş sözleşmesinden fazla olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücretler ödenmekle birlikte, bireysel iş sözleşmesinde ödenen birtakım ücretlere oranla daha fazla ödeme yapıldığını, davacıya ait bordrolar incelendiğinde toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret zammından ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı diğer ücret eklerinden de faydalandığının anlaşıldığını, davacıya ödenen aylık ücretin yanında ikramiye, risk tazminatı, sosyal yardım gibi sürekli nitelikte tahakkuk eden ücret ve ekleri ilave edildiğinde iş sözleşmesinde belirlenen ücretin üstünde bir ücret almaya başladığını, toplu iş sözleşmesi ile ücretinde artış olduğunu, davacı işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük brüt ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesinin mümkün olmadığını, bu durumun ülke genelinde görev yapan tüm çalışanlar arasında eşitsizliğe yol açacağını, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu gibi her yıl belirlenen asgari ücrete bireysel sözleşmede belirtilen oranın eklenmesi, üstüne toplu iş sözleşmesinde belirlenen oranın eklenmesi ve hatta toplu iş sözleşmesi ile belirlenen tüm ücret kalemlerinin eklenmesi hâlinde sürekli işçi kadrolarında görev yapan personellerin ücretlerinin fahiş bir hâl alacağını, bu ücretin de işçilerin kadroları ve özlük hakları ile bağdaşmayacağını, diğer çalışan personellerin aldığı ücretlerle arasında büyük bir dengesizlik ve eşitsizlik oluşacağını, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla işçilerin sözleşmesinde belirli bir oran yazılmış olsa dahi oranların geçersiz olduğunu, zira; … bünyesinde istihdam edilen sürekli işçilerle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin “Tanımlar” başlığı altında düzenlenen 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; işveren olarak Sağlık Bakanlığının belirlendiğini, 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesine göre çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin söz konusu olabilmesi için, Sağlık Bakanlığının iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki Personel Yönetmeliği’nde işyeri uygulamasıyla oluşan koşullarda esaslı bir değişikliğe gitmesinin şart olduğunu, Bakanlık tarafından 26.07.2018 tarihli ve 1315 sayılı yazıları ile taşra teşkilatlarına gönderilen yazıda kadroya geçen sürekli işçiler ile işveren ya da işveren vekilince imzalanması gereken belirsiz süreli iş sözleşmesinin Bakanlık makamının 25.07.2018 tarihli ve 1312 sayılı onayları ile yürürlüğe konulduğunu ve kapsama dâhil işçilerle imzalanması için gönderildiğini, bu konuda işveren vekillerine (il sağlık müdürlükleri, ilçe sağlık müdürlükleri, hastane başhekimlikleri, toplum sağlığı merkezi başkanlıkları ve diğer birim amirleri) takdir ve tadil hakkı verilmediğini, böylelikle belirsiz süreli iş sözleşmesinde işveren konumunda olan Bakanlığın dava konusunda da olduğu gibi bilgisi ve talimatları dışında işçinin ücretini etkileyecek esaslı bir değişikliğin Bakanlık aleyhine geçerlilik kazanmayacağını, işveren açısından bağlayıcı olmayacağını ve bu değişikliğe göre uygulama yapılamayacağını, davacının sürekli işçi kadrosuna geçmesiyle ihale sözleşmesinde belirtilmiş olan önceki düzenlemelerin ve oranların devamlılığını yitirdiğini, dava dilekçesinde iddia edilenin aksine davacının ücreti 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete %4 zam uygulanmadığını, davacının 2018 yılı ücreti korunarak üzerine %4 oranında zam yapıldığını, ücret düşürülmesi söz konusu olmadığından davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu alacaklara hak kazanamayacağını, ayrıca alacaklara avans faizi işletilmesine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark ücret alacaklarının bulunup bulunmadığı ve alacakların hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk
1.20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü maddesinde belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.

2. 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :
“…
Sürekli işçi kadrolanna geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakta birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklan, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. …
…”

3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri’nin ilgili bölümü şöyledir:
“375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinin altıncı fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir. Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.
ÜCRET ZAMMI:
…
01.07.2018- 31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklan günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2019- 30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
…”

4. 4857 sayılı Kanun’un “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” kenar başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:
“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. …”

5. 4857 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi gereğince gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanması gerekir.

6. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Maddenin ikinci fıkrasında ise “… Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Taraflar arasında davacının 2021 yılı aylık ücretinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2019 ve 2020 yıllarına ait ücretinin kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde belirlenen oran ve Yüksek Hakem Kurulu kararı dikkate alınarak belirlenmesinde hata bulunmamaktadır.

3. Davacının 2021 yılına ait ücretinin belirlenmesine gelindiğinde ise İlk Derece Mahkemesi tarafından 6536 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (6536 sayılı Kanun) uyarınca toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesine ilişkin hükümlerinin yenisi yürürlüğe girinceye kadar iş sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği gerekçesi ile iş sözleşmesinde yazılı asgari ücretin oran olarak fazlası bulunduktan sonra ayrıca %4 zam oranı uygulanması gerektiğinin kabulü ile karar verilmiştir. Ancak, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde, kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin ücretlerinin tespitinde uygulanacak kuralları belirlemekte olup burada söz konusu olan Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan toplu iş sözleşmesi, davacının 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yararlandığı bir toplu iş sözleşmesi değildir. Söz konusu Yüksek Hakem Kurulu kararı da 30.10.2020 tarihinde sona ermiştir. Bu hâlde, kadroya geçiş aşamasında imzalanan iş sözleşmesinde ücretin her ay için ileri etkili olarak asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceği kararlaştırılmış ise sözü edilen kural her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlayacağından, davacının 2021 yılı ücretinin belirlenmesinde yalnızca taraflar arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde belirtilen asgari ücrete ilişkin oranın dikkate alınması gerekirken, yazılı gerekçe ile bu şekilde belirlenen ücret üzerine ayrıca %4 zam oranının da uygulanması sureti ile davacının 2021 yılına ait ücretinin belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 08.01.2021 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 12.02.2021 tarihinde somut dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda, dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamalar 14.01.2021 tarihine kadar yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra, ihtilaf konusu olan 08.01.2021 son tutanak tarihi ile 14.01.2021 hesap tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında; bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

5. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi’nde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile gece zammının hesaplanmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresi içinde söz konusu alacakların toplu iş sözleşmesine göre zamlı olarak hesaplanması mümkündür. Ancak işçilerin 31.10.2020 tarihinden sonraki dönemde hak kazanacakları fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin bu toplu iş sözleşmesinde belirtilen esaslara göre hesaplanması mümkün değildir. Aynı durum gece zammı için de geçerlidir. Şüphesiz, işyerinde yetkili sendika ile işveren arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyan işçi yönünden 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu iş sözleşmesi uygulanmaya başlanacaktır. Ancak, yararlanılan herhangi bir toplu iş sözleşmesi mevcut değil ise, öncelikle taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesi hükümlerine bakılmalı, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve gece zammı ile ilgili özel bir düzenleme yer alması hâlinde iş sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirme yapılmalı, aksi takdirde 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümleri uygulanarak sonuca gidilmelidir. Gece zammı yönünden ise iş sözleşmesinde gece zammına ilişkin özel bir düzenleme yer almaması hâlinde, 4857 sayılı Kanun’da da gece zammına yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı dikkate alınarak bu döneme ilişkin taleplerin reddine karar verilmelidir.

6. Yukarıda yer alan (5) numaralı paragrafta yapılan açıklamaya göre dosya kapsamı değerlendirildiğinde; fazla çalışma alacağı yönünden iş sözleşmesinde fazla çalışma yapılması hâlinde karşılığının %60 zamlı olarak ödeneceği hususunda düzenleme var ise de ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları yönünden herhangi bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için ulusal bayram ve genel tatil alacağı 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre hesaplanmalıdır. Bu yön gözetilmeden sonuca gidilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.