YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/3495
KARAR NO : 2022/4725
KARAR TARİHİ : 18.04.2022

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 9. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin… Üniversitesi (PAÜ) Rektörlüğüne bağlı PAÜ Hastanesinde hizmet ihalesi alan şirketlerde aralıksız olarak devam ettiğini, 02/04/2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile kadroya geçirildiğini ve halen hastaneye bağlı kadrolu işçi olarak devam ettiğini, davacının Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası üyesi olduğunu, alt işveren şirketlerde çalışırken şirketler ile asıl işveren arasında yapılan ihalede ödenecek çıplak ücretin asgari ücretin en az % fazlası olarak düzenlendiğini ve işçilerin mevcut ücret ve sosyal hakları korunarak sürekli işçi kadrosuna geçişlerinin yapıldığını, davacının davalı kurumla belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmenin 4/a maddesinde ücretinin asgari ücret+ varsa % fazlası şeklinde hüküm altına alındığını, davacının ücretlerinin belirtilen şekilde tespit edilmesi gerektiğinden bahisle 01.01.2019 tarihi sonrası dönemi dava konusu ettiklerini, zira davacının 2018 Aralık ayındaki maaşının 01.01.2019 tarihinden itibaren düşürüldüğünü ileri sürerek, bir kısım fark işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağının hüküm altına alındığını, davacının ücret ve sair hakları bakımından Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulandığını, davacının alacaklarının eksiksiz ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonraki dönemde ücret farkı ve buna bağlı bir kısım işçilik alacaklarının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.
Bilindiği üzere, 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.
Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4).
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmuştur. Buna göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.
Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.
Diğer taraftan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02. esas 282980 sayılı 01.02.2019 tarihli görüş bildirildiği,…” Toplu İş Sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak ücretleri günlük 85,28-TL’nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oranında zam yapılması …” şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinin “Ücret” başlıklı 4. maddesinde “696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesinde öngörülen geçiş işlemi yapılmadan önceki İdare (İşveren) ile Yüklenici firma arasında yapılmış olan ihale sözleşmesindeki esas ve usuller doğrultusunda; a-Ücret Asgari ücret 2018 brüt (Aylık)+varsa asgari ücret fazlası % 30 olacak şekilde hesaplanacaktır. İşbu ücrete, asgari ücrette yapılması muhtemel değişiklikler (oran, miktar, bedel vs.) aynen yansıtılır…” hükmü bulunmakta olup, asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanmıştır. Sözü edilen uygulama Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısına da uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin iş sözleşmesinde yazılı belli bir oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artış uygulanması isabetli değildir. Davacının ücreti 2018 yılı asgari ücretinin hizmet alım sözleşmelerinde yer alan oranına göre belirlenmiş, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret artışları Toplu İş Sözleşmesi gereği uygulanmış ve 01.01.2019 tarihindeki %4 ücret artışı da 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlenmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça her dönem geçerli asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği öngörülmediğinden ve iş sözleşmesinin 4/a maddesinde öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak belirlenen tutarın kadroya geçiş ücreti olarak belirlendiği nazara alındığında, asgari ücretin iş sözleşmesinde yazılı % fazlası şeklinde yapılan hesaplamalara göre hüküm kurulması yerinde değildir.
Hal böyle olmakla birlikte; yukarıda belirtildiği üzere “Ücret” başlıklı 4/a maddesinin ikinci cümlesinde “..İşbu ücrete, asgari ücrette yapılması muhtemel değişiklikler (oran, miktar, bedel vs.) aynen yansıtılır…”şeklindeki ifadeye hukuki değer atfedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak belirlenen tutarın kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra söz konusu tutara dosya kapsamında hesaplamaya esas dönemlerde asgari ücrete uygulanan değişiklik oranının yansıtılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece iş sözleşmesinin ücretle ilgili maddesi hatalı yorumlanarak yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.
3-İlk Derece Mahkemesi kararında ikramiye farkı ve gece zammı farkı alacağına uygulanan faiz türüne ve faiz başlangıç tarihlerine yönelik hatalı şekilde hüküm kurulduğu saptanmıştır.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. madde kapsamında kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin ücretlerinin tespitinde uygulanacak kurallar belirlenmiş olup, burada söz konusu edilen Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son Toplu İş Sözleşmesi, davacının 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yararlandığı bir Toplu İş Sözleşmesi değildir. Bu itibarla davacının ikramiye farkı ve gece zammı farkı alacağı talebine en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması yerinde değildir. Yine, Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son Toplu İş Sözleşmesinin ikramiyeye ilişkin hükmünde “İşçilere Ocak ve Temmuz aylarında 5’er günlük olmak üzere yılda toplam 10 günlük (5×2=10) ücretleri tutarında ikramiye ödenir” denilmekte olup, ödeme için tereddüde yer vermeyecek şekilde belirli ya da kesin bir vade söz konusu olmadığından kendiliğinden temerrüt gerçekleşmez. Dolayısıyla ikramiye farkı talebi bakımından da daha önce temerrüt gerçekleştiği ispat edilemediğinden arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4-7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1 maddesi uyarınca “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı” olarak düzenlenmiş olup maddenin 2. fıkrasında ise “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” denilmiştir.
Somut olayda; dava konusu işçilik alacaklarıyla ilgili arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 22.07.2020 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 27.01.2021 tarihinde dava açılmıştır. Bununla birlikte mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamalar 27.01.2021 tarihi nazara alınarak yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise, tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir.
Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra ihtilaf konusu olan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.04.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.