YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/2219
KARAR NO : 2021/3586
KARAR TARİHİ : 04.02.2021

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 25. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 8. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, insan kaynakları müdürü olarak 17/05/2011 tarihinden itibaren çalışan müvekkili davacının iş sözleşmesinin insan kaynakları müdürlüğü görevinin lavedilmesi sebebi ile 09.04.2013 tarihinde haksız feshedilmesi sonucu açtıkları işe iade davasının kabul edildiğini, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen işe iade kararı üzerine 20.01.2015 tarihli ihtarname ile işe iadesini istediklerini, 22.01.2015 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiğini, davalı tarafından …’da çalışmış ve ikamet eden, iki çoçuğu bulunan davacıya samimi olmayan şekilde 19.02.2015 tarihinde …’da bir alışveriş merkezinde bulunan mağazasında işe başlaması gerektiği bildirildiğini, aynı şekilde dava açan iki işçi ile ilgili …’da pozisyon olmadığı için birine …, diğerine …’da işe davet edildiğini, davalının işe iade davasının sonuçlarını bertaraf etmek için işe davet ettiğini, davacının iş sözleşmesinin insan kaynakları müdürlüğünü kapattığını iddia ederek sona erdirdikten sonra işe iade davası ile insan kaynakları departmanın çalıştığını öğrendiklerini, işverenin kötüniyetli olduğunu iddia ile kıdem tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret alacağı, yıllık izin ücreti, doğum izin ücreti olmak üzere yapılan icra takibine itirazın iptali ile takibinin devamına ve yüzde 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, …’da insan kaynakları müdürü olarak başka bir çalışanın bulunduğunu, 3 yıl gibi süre ile bu birimin boş kalmasının mümkün olmadığını, davacıya …’da görev teklif edildiğini, davacıya gönderilen işe başlama davetinin samimi olduğunu, davacının zorunluluk sebebi ile …’da işe davet edildiğini, iş sözleşmesinin 19. Maddesinde personelin işverenin aynı şehir veya başka şehirlerde kurulu veya kurulacak işyerlerinde işveren tarafından verilecek görevlerde çalışmayı peşinen kabul edeceğinin yazılı olduğunu, davacıya Türkiye sınırları içerisinde bulunan işyerlerinde davet edebilme yetkisinin olduğunu, davacının boşta geçen süresinin olmadığını, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu beyanla %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince davalı işverenlikte merkez dışında insan kaynakları birimi olmadığı, …’da veya bir başka mağazada insan kaynakları birimi için ayrılmış bir ofiste olmadığı göz önüne alındığında davalı tarafın işe davette dürüstlük kuralına uygun davranmadığı, bu halde davacının iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği, en son 2.700,00 Euro ücret aldığı, bilirkişi tarafından kıdem tazminatı için farazi fesih tarihi olan 19/02/2015 tarihindeki kur üzerinden, diğer alacak kalemleri yönünden icra takip tarihindeki kur üzerinden hesaplama yapılmasının uygun bulunduğu, davacının kullandığı ve karşılığının ödendiği ispat edilemeyen 28 günlük yıllık izin alacağı, davacının iş sözleşmesinin farazi fesih tarihinin 19/02/2015 tarihi olduğu dikkate alındığında davacının bilirkişi raporuyla hesaplanan doğum izni alacağı ile 4 aylık boşta geçen süre alacağı ve işe başlatmama tazminatı alacağının ödenmesi gerektiği gerekçesi ile İtirazın Kısmen İptali ile, takibin 4 aylık boşta geçen ücret alacağı, 4 aylık işe başlatmama tazminatı alacağı, bakiye kıdem tazminatı alacağı, bakiye yıllık izin ücreti alacağı, ücretli doğum izni ücreti alacağı olmak üzere toplam 108.528,48 TL üzerinden devamına karar vermiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, İlk Derece Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.
2- Taraflar arasında davacının doğum izin ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi para ile ölçülebilen tüm değerlerinin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/32727 E, 2008/31214 K).
4857 sayılı İş Kanunu 74. maddesine göre ; kadın işçilerin doğumdan önce 8 hafta ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre ile çalıştırılmamaları esastır.
Somut olayda; davacı işe iade davasının sürdüğü sırada 01.10.2014 tarihinde doğum yaptığını 8 hafta doğum öncesi ve 8 hafta doğum sonrası ücretli doğum izin bedelini 26928 TL olarak 24.04.2015 tarihli icra takip talebi ile kıdem tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının yanında talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fiilen çalışmadığı için bu hakdan yararlanamayacağı, işe iade davasının kazanılması halinde 4 aylık sürenin kıdemden sayılacağı belirtilerek kanun veya içtihat ile korunmayan talebin yerinde olmadığı görüşü bildirilerek davacı beyanı ile karar verilmesi halinde hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.
İlk Derece Mahkemesince doğum izin ücret alacağının kabulüne ilişkin verilen kararın davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacının, gerçekte, haksız olarak işten çıkarılmasa ve fiilen çalışıyor olsa, hak kazanacağı, ücretli doğum izni alacağına hükmedilmesinde, (işe iade davası yargılamasının, tarafın elinde olmayan sebeplerle uzamasının, hak sahibinin hakkını kullanamayacak hale getirecek şekilde, aleyhine sonuç doğurmaması gerektiği düşüncesi ile) hukuken bir hata bulunmadığına dair, vicdani kanaat ile doğum izin ücretine ilişkin kabulde isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek davalı tarafın istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Zira; feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır. Dolayısı ile 09.04.2013 geçersiz fesih tarihine boşta geçen dört aylık sürenin eklenmesi sonucu 09.08.2013 tarihine kadar işyerinde fiilen çalışmış gibi davacı ücret ve haklara hak kazanmıştır. Ne var ki, davalı işyerinde fiilen çalışması bulunmayan ve kanunla korunan 4 ay ekli süreden sonraki dönemde 01.10.2014 tarihinde doğumu gerçekleştiğinden doğum izin ücret alacağına hak kazanması mümkün değildir.
3-4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.
Somut olayda, iş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücret ve takip eden dönem ücretine göre hesaplanmalıdır. Yukarıda açıklandığı üzere davacı iş sözleşmesinin feshedildiği 09.04.2013 ve sonrası dört ay boşta geçen süre ücret alacağına hak kazanmış ise de; en son aldığı 2700 USD ücreti 09.04.2013 ve devam eden aylardaki dolar kuru üzerinden hesaplanması gerekirken temerrüt tarihi olarak kabul edilen 24.04.2015 icra takip tarihindeki dolar kuru üzerinden hesaplanması hatalı olmuştur
Belirtilen sebeplerden ötürü karar bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf talebini esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Doğum izin ücret alacağına hak kazanılıp kazanılmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu “Analık halinde çalışma ve süt izni,” başlıklı 74. Maddesinde; “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. “düzenlemesi mevcuttur.
Hamile kadın işçilerin sağlıklı bir şekilde doğumunun gerçekleşmesi için 4857 Sayılı İş Kanunu 74. maddesine göre yukarıda belirtilen yazılı süreler içinde çalıştırılmaması esastır. Hamilelik dönemi ve doğum sonrası içinde bulunduğu koşullar göz önüne alındığında diğer işçilere göre çalışan kadın işçinin anne olması durumunda daha özel korunması gerekir. Bu Türk Borçlar kanununda düzenlenen işveren yükümlülüklerinin de bir tezahürüdür.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin 2006/54/EC Sayılı Direktifı’nin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15.maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” düzenlemesi ile doğum iznini kullanan kadın işçiye yönelik, işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
18.10.1961 yılında Toronto’da imzalanan Türkiye tarafından 1989 tarihinde onaylanan Avrupa Sosyal Şartı “Çalışan Kadınların Korunma Hakkı” başlıklı 8. maddesinde; kadınlara doğumdan önce ve sonra ücretli izin veya yeterli sosyal güvenlik yardımı ve kamu kaynaklarından yararlandırma yolu ile izin sağlamayı, kadın işçinin hamile olduğunu bildirmesi ile doğum iznine ayrılması arası dönem içinde veya bu döneme rastlayacak şekilde işten çıkarma bildiriminde bulunmasını yasa dışı saydığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; insan kaynakları müdürü olarak çalışan davacının kesinleşen işe iade kararı sonrası işverence ödeme yapılmayan boşta geçen süre ücret alacağı işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti farkı, ücretli doğum ücreti izni alacak kalemlerini kapsayan alacaklarına icra takibi başlattığı, davalı tarafından bu takibe itiraz edildiği ve icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmesi üzerine İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucu bilirkişi raporu doğrultusunda doğum izin ücreti alacağı dahil hesaplanan alacakların kabulü ile itirazın kısmen iptali ve takibin devamına karar verilmiştir.
Davalı tarafın istinaf başvurusu, Bölge Adliye Mahkemesince yapılan inceleme sonucu işe iade davasının lehine sonuçlandığı, davacı haksız olarak işten çıkarılmasa ve fiilen çalışıyor olsa, ücretli doğum izni alacağına hak kazanacağı, işe iade davası yargılamasının, tarafın elinde olmayan sebeplerle uzamasının, hak sahibinin hakkını kullanamayacak hale getirecek şekilde, aleyhine sonuç doğurmaması gerektiği düşüncesi ile doğum izin ücret alacağının kabulüne ilişkin İlk Derece Mahkemesinin verdiği kararda bir hata bulunmadığına dair, vicdani kanaat ile esastan reddedilmiştir.
Davacının işe iade davasının kesinleşmesi sonucu işe başlatılmadığı kabul edilen 19.02.2015 tarihine kadar iş sözleşmesi devam etmektedir. Davacının yargılama devam ederken 01.10.2014 tarihinde doğum yaptığı dikkate alındığında doğum izin ücreti alacağına hak kazandığı vicdani kanaati ile İlk Derece Mahkemesi kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesinin doğum izin ücret alacağına dair davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin gerekçesinin isabetli olduğu görüşündeyim.
Yukarıda açıklanan nedenle bozma kararımızın ikinci maddesindeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 04.02.2021