YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/9653
KARAR NO : 2019/1015
KARAR TARİHİ : 15.01.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15/01/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Abdülkerim Baki Yücel geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin Doç. Dr. olup davalı yanında 31/08/2005 tarihinde 10.350,00 TL brüt ücret ile ve bu ücrete ilave olarak hasta muayene bedelleri ile ameliyat bedellerinin %90’ı performans primi olarak ödenmesi karşılığında işe başladığını; müvekkilinin işine bildirimli olarak 10/09/2011 tarihinde son verildiğini; davacının çalışmalarının davalının talimatları doğrultusunda bir süre bordrolu, bir süre kendi adına kurulan şirket adına, daha sonra ise yeniden bordrolu olarak sürdürüldüğünü; çalışırken bir kısım ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, norm kadro düşümünün davalı yanca yapılmaması nedeniyle uğranılan ücret ve gelir kaybı, hasta kabul ve ameliyat ücretlerinden doğan hak edişlerin eksik ödenmesinden kaynaklanan %87 oranındaki prim alacakları, fazla mesai ücreti alacağı ve genel tatil çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı def’ini öne sürerek, davacının 31.08.2005 tarihinde imzalanan 11.09.2008 tarihinde sona ermek üzere düzenlenmiş iş sözleşmesi ile müvekkili hastanede çalışmaya başladığını, 31/08/2015 imza tarihli sözleşme devam ederken davacının garanti edilen minumum ücretinin 01/11/2007 tarihinde 01/11/2007 ilya 11/09/2008 tarihleri
arasında geçerli olmak üzere imzalanan yeni bir sözleşme ile davacının rızası ile revizyona tabi tutulduğunu, davacının garanti edilen minumum ücreti aldıktan sonra müvekkili hastaneden ayrılmasına kadar geçen uzun süre içinde bu hususa ilişkin hiçbir talepte bulunmaksızın çalışmaya devam ettiğini, davacının maktu ücretin özelliği gereği maktu ücret içinde yer alan Pazar, genel tatil ve bayram yevmiyelerine ilişkin ayrıca ve tekrardan talepte bulunamayacağını, fazla çalışma ücret taleplerinin de haksız olduğunu, davacının fazla çalışma yaparak hizmet miktarını arttırdığında, fazladan yaptığı hizmetin bedelinin sözleşme hükmü ve uygulama gereği hizmet tutarı hak ediş adı altında ödendiğini, taleplerin haksız olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Kararı davalı temyiz etmiştir. Dairemizin 2015/9963 E. 2018/1780 K. ve 06/02/2018 tarihli kararı ile sair temyiz itirazları incelenmeden “…Somut uyuşmazlıkta, mahkemece yargılama safhasında aynı bilirkişiden 30.11.2011 tarihli ön rapor, 15.11.2013 tarihli rapor ile 14.11.2014 tarihli ek rapor alınmış, gerekçesinde de aynen alınan raporlar ve diğer delilerin ismi genel olarak zikredilip 15.11.2013 tarihli raporun birinci seçeneğindeki tespitlere yer verilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dava dilekçesi özetlenmiş, davalının savunması yazılmamış, deliller tartışılmamış, maddi olay/olaylar saptanmamış, hükme esas alınan rapor dahi seçenekli hesaplama içermesine rağmen kabul edilen seçeneğin diğer seçeneğe göre neden tercih edildiği açıklanmamış, sadece bilirkişi raporuna atıf ile yetinilmiştir. Bilirkişi raporuna atıf kararın gerekçeli olduğunu göstermez. İddia ve savunmaları tartışmayan, taleplerin kabulündeki hukuki dayanakları açıklamayan, Anayasa’nın ve HMK.’nun amaçladığı anlamda gerekçe taşımayan ve bu nedenle adil yargılanma hakkını ihlal eden kararın salt bu nedenle bozulması gerekmiştir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, gelir kaybı alacağı ve ücret farkı alacakları kısmen kabul edilirken genel tatil alacağına yönelik talep red edilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında, davacının “norm kadro düşümünün davalı işverence yapılmaması nedeniyle uğranılan ücret ve gelir kaybı” alacağının olup olmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.
Davacı, iş sözleşmesinin 10/09/2011 tarihinde fesh edilmesine rağmen, bu feshin T.C. Sağlık Bakanlığı’na hemen bildirilmeyip 26/09/2011 de bildirildiğini, fesih sonrası iş bulmuş ise de, feshe yönelik bildirim olmadığından yeni işe başlangıç yapamadığını, bildirimin geç yapılması nedeniyle gelirden mahrum kaldığını, ileri sürerek alacak talep etmiş, davalı ise feshe yönelik bildirimi yaptıklarını ayrıca davacının gelir kaybına konu ettiği dönemde iş bulduğunu kanıtlaması gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, iş sözleşmesinin feshinin T.C. Sağlık Bakanlığına 26/09/2011 de bildirildiği, davacının 2011 yılı 10. ayda başka bir hastanede çalıştığının anlaşıldığı, burdaki aylık ücreti dikkate alınarak 12/09/2011-26/09/2011 tarihleri arası için 14 günlük ücret alacağı olduğu gerekçesi ile hesaplama yapılmıştır.
Mahkemece, davacının açıklanan talebi ile ilgili bir değerlendirme yapılmadan bu yönde bir gerekçe de yazılmadan bilirkişi raporuna atıfla alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.
Öncelikle talebin yasal dayanağı ve şartları ortaya konmalı, gerekirse konu hakkında T.C. Sağlık Bakanlığı’ndan bilgi sorulmalı ve hesaplamaya konu dönemde davacının yeni iş bulup bulmadığına yönelik deliller de değerlendirilerek alacağa hak kazanıp kazanmadığı belirlenip buna yönelik gerekçe de oluşturularak sonuca gidilmelidir.
3- Taraflar arasında diğer uyuşmazlık ise davacının fark ücret alacağının bulunup bulunmadığı hususundadır.
Davacı, davalı işverenle aralarındaki sözleşmeye göre aylık maktu ücret ve buna ilave olarak hasta muayene bedelleri ile ameliyat bedellerinin %90 ‘ını alması gerektiğini ancak işyerinde havuz sistemi kurularak sözleşme hükmünün uygulanmadığnı ve ücretlerinnin tam olarak ödenmediğini ileri sürmüş, davalı taraf ise davacının kendi isteği ile havuz sistemine dahil olup, tüm hak ettiği ücretlerin ödendiğini savunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; işyeri evrakları üzerinde yapılan incelemeye göre, davacının iş sözleşmesinin başından itibaren 2009 yılı 9. ayına kadar davacının çalıştığı bölümde havuz sistemine tabi olduğu, bu sistemde ilgili bölümdeki tüm doktorların verdiği hizmetlerden elde edilen tüm gelirin toplandığı ve bu havuzdan doktorların akademik ünvanlarına göre pay aldığı, 2009 yılı 9. ayından sonra ise ünvana bakılmaksızın eşit pay aldikları, işyerindeki uygulamanın bu yönde olduğu, belirlenmiş ve bununla birlikte sözleşmeye göre davacının alması gereken ücret miktarı ile tüm süre içinde aldığı ücret arasındaki fark hesabı yapılmıştır. Mahkemece bilirkişi raporundaki tespitlere yer verilerek sözü edilen fark hüküm altına alınmıştır.
Davalı taraf itirazlarında, havuz sistemine davacının rıza gösterdiğini, tüm çalışma süresi boyunca buna itirazı olmadığını, sistemin davacı lehine olduğunu, çalışmadığı zamanlarda dahi havuzdan ücretini aldığını, davacının görev yaptığı ortopedi bölümünde ekip çalışması olduğunu, davacı adına kayıtlı görünen işlerin sadece davacıya özgülenemeyeceğini savunmuş ise de Mahkemece davalının bu yöndeki itirazları değerlendirilmemiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki iş sözleşmesinin ücrete yönelik hükmü dikkate alınarak davacı lehine fark ücret alacağı hesaplanmış ise de, davalı savunmasına konu olduğu üzere yapılan işe göre işyerinde davacı adına kodlanan işlemlerin münhasıran davacıya ait olmayabileceği gibi yapılan işin özelliği, tanık beyanları, davacının yaşı, eğitimi, yaptığı iş ve iş sözleşmesinin başından sonuna kadar ücret alacağına yönelik bir talep de bulunmaması göz önüne alındığında işyerindeki havuz uygulamasının, bir nevi sözleşmesinin tadili niteliğinde olduğu ve davacının rızaen uygulamaya dahil olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda davacının havuz uygulamasına göre tüm hakediş ücretlerini aldığı ve fark ücret alacağı olmadığı gözetilerek buna yönelik talebinin reddi gerekirken, bilirkişi raporuna atıfla yetinilerek kabulü, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037,00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.