YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/5567
KARAR NO : 2018/20999
KARAR TARİHİ : 20.11.2018

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/11/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukatlar… ve … ile karşı taraf adına Avukat … geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ilk derece mahkemesince verilen kararın, Dairemizin bozma ilamına uygun olmasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı 854 sayılı … İş Kanunu’ na tabi olarak çalışmıştır. … İş Kanununda faizin türüne ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, hüküm altına alınan fazla mesai ücreti alacağına yasal faiz uygulanması gerekirken, yazılı şekilde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3. maddesi atfıyla HMUK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Sonuç:
Hüküm fıkrasının 1. paragrafındaki “bankalarca mevduata uygulanan en yüksek” sözcüklerinin çıkarılarak, yerine “yasal” sözcüğünün yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, nispi temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 20.11.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Davacı işçi vekili aracılığıyla açtığı bu davada, davalıya ait işyerinde gemi adamı olarak çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin % 25 zamlı ücretle ödendiğini, 854 Sayılı … İş Kanununun 28. maddesine göre fazla çalışma ücretlerinin % 25 zamlı olarak ödenebileceğini bildirdiğini ancak aynı Kanun’un 48. maddesinde “bu kanun hükümleri gemi adamına daha geniş hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, hizmet akdi, örf ve adetlerden doğan haklara halel getirmez. Bu kanunun uygulanması sonucu olarak işverene düşen yükümlülükler, gemiadamlarının ücret ve sair haklarının daha aşağı hadlere indirilmesine sebep tutulamaz” hükmünün bulunduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda fazla çalışma ücretlerinin % 50 zamlı ücretle ödeneceğinin öngörüldüğünü, bu hükme göre davacının fazla çalışma ücretlerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren % 50 zamlı olarak ödenmesi gerektiğini belirterek fark fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, … İş Kanunu hükümlerinde boşluk bulunması durumunda Borçlar Kanununun genel kısımlarının uygulanacağının kabul edildiğini, gemi adamlarının ücretlerinin ödenme şeklinin 854 Sayılı … İş Kanununda belirtildiğini, bu konuda Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikasının 30.06.2014 tarihli yazısında da … İş Kanunu hükümlerine tabi olanların Borçlar Kanunu hükümlerinden yararlanamayacağının belirtildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, fazla çalışma ücreti fark alacağının kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, … İş Kanunu kapsamında çalışanların fazla çalışma ücretlerinin, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra % 25 zamlı ücret yerine, % 50 zamlı ücretle ödenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
… İş Kanunu’nun “Saklı Haklar” başlıklı 48. maddesinin , “Bu kanun hükümleri, gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, hizmet akti, örf ve adetlerden doğan haklara halel getirmez” şeklindeki düzenlemesinin daha sonra yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu hükümleri karşısında uygulama alanı olup olmadığı tartışma konusudur.
… İş Kanunu 29.04.1967 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, bu tarihte 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda gemi adamlarının haklarına dair bazı düzenlemeler bulunmaktaydı. Sözü edilen Kanun 1956 yılında yürürlüğe girmiş olup, 822. maddesinde gemi adamlarının kimler olduğu belirlenmiş ve devam eden maddelerinde gemi adamlarının çalışma sistemi ve bazı haklarına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Örneğin Kanun’un 1190. maddesinin 8. fıkrasında “Gerek bu bendin, gerekse müşterek avarya ile ilgili diğer hükümlerin tatbikinde, donatanın kanun ile veya iş akdiyle bunları ödemeye mecbur olduğuna bakılmaksızın, kaptan ve diğer gemi adamlarına veya onlar lehine yapılmış bulunan bütün ödemeler ücret sayılır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Yine 1230. maddede, bir gemi veya yükün bir başka gemi tarafından kurtarılması halinde, kurtarma veya yardım ücretinin, donatan, kaptan ve diğer gemi adamları arasında ne şekilde paylaştırılacağı düzenlenmiştir. Kanun’un 1341. maddesinde Kaptanın veya diğer gemi adamlarının hizmet veya iş akitlerinden doğan ücret alacakları kendileri tarafından sigorta ettirilemeyeceği düzenlenmiş, 1353. maddede ise, gemi adamlarına ödenecek ücretlerin gemi ile birlikte veya ayrı ayrı olarak yahut gayrisafi navlunun sigorta ettirilmesi suretiyle sigorta ettirilebileceği öngörülmüştür. Aynı Kanun’un 1467. maddesinde Kaptanın gemi adamlarının disiplin amiri olduğu ve yetkinin kullanılmasını bazı diğer gemi adamlarına bırakabileceği hususları düzenlenmiştir.
… İş Kanunu yürürlüğe girdiğinde, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu bakımından bir değişikliğe gidilmemiş, gemi adamlarının çalışması ve bazı haklarına dair hükümlerin yürürlülükten kaldırılmamıştır. Bu nedenle … İş Kanunu’nun 48. maddesinde saklı haklar düzenlenmek suretiyle Türk Ticaret Kanunu ve varsa diğer kanunların gemi adamlarına daha elverişli haklar sağlayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir. Bu durumda sözü … İş Kanunu’nun 48. maddesi, gemi adamlarına mevcut kanunlar çerçevesinde daha elverişli haklar sağlayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı şeklinde bir anlam ifade etmektedir. Yasa koyucunun amacının ileride başka bir kanun ile daha elverişli bir hak sağlanması durumunda lehe olan kuralların uygulanmasına başlanacağı şeklinde anlaşılması mümkün olmaz. Hele özel kanun hükmünün daha sonra yürürlüğe giren bir genel kanun hükmüne önceden çekince koyduğu şeklinde varsayım, Kanun’un amacını aşan bir yorum olur.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Beşinci Kitap … Ticareti başlıklı bölümünde de toplam 32 maddede gemi adamları ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Bu nedenle 2011 yılında Türk Ticaret Kanunu’nun kabulü aşamasında 854 sayılı … İş Kanunu’nun 48. Maddesinde bir değişikliğe gidilmemiş ve gemi adamları yönünden diğer Kanunların lehe hükümlerinin uygulanmasına devam olunmuştur. Örneğin Kanun’un “Gemi adamlarının çalıştırılması” başlıklı 1127. maddesinde, “Geminin gemi adamlarıyla birlikte kiracının emrine verildiği kira sözleşmelerinde, gemi adamlarının çalıştırılmasından doğan bütün borç ve yükümlülüklerden kiraya veren, kiracı ile birlikte ve müteselsilen sorumlu” olacakları öngörülmüştür. Yine Türk Ticaret Kanunu’nun 1320. maddesinde, gemi adamlarının “Ülkelerine getirilme giderleri ve onlar adına ödenmesi gereken sosyal sigorta katılma payları da içinde olmak üzere, gemi adamlarına, gemide çalıştırılmakta olmaları dolayısıyla ödenecek ücretlere ve diğer tutarlara ilişkin istem hakları”, Gemi Alacaklısı Hakkı kapsamında tanımlanmış ve geminin malikine, kiracısına, yöneticisine veya işletenine karşı ileri sürülebileceği açıklanmıştır. Görüldüğü üzere Türk Ticaret Kanunu’nun gemi adamlarının haklarını güvence altına alan hükümleri, gemi adamına 854 sayılı … İş Kanunu’na göre daha elverişli haklar sağlamakta ve mevcut 48. madde kapsamında uygulanmaktadır.
Özel Kanun niteliğinde olan … İş Kanunu’nun 48. maddesinin, sonradan yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu bakımından saklı hak tesis ettiğini kabulü, her iki Kanun’un konuluş amaçlarına aykırıdır. Sonraki genel kanunun özel kanun hükmünü değiştirmesi için, açık ve anlamlı kural içeren kanun hükmüne ihtiyaç bulunmaktadır.
… İş Kanunu’nun 48. maddesi, başka kanunlarda ve açıkça gemi adamlarına dair yer alan düzenlemelerin lehe olan kısımlarının uygulanmasına imkan vermekte olup, bu durum madde metninde yer alan “gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan” ibaresinden anlaşılabilmektedir. Genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’nda ise açıkça gemi adamına yönelik herhangi bir elverişli hak veya menfaat sağlanmamıştır.
Öte yandan … İş Kanunu’nun özel kanun Türk Borçlar Kanunu’nun genel kanun olduğu tartışmasızdır. Özel kanunda boşluk bulunan hallerde genel kanun hükümlerinin uygulanabileceği kuşkusuzdur. Ancak fazla çalışma ücretinin hesap yöntemi noktasında … İş Kanunu’nda boşluk bulunmayıp hesaplamanın %25 zamlı ücretle yapılacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmelerine ilişkin düzenlemeleri kural olarak diğer iş kanunlarının uygulama alanı dışında kalan iş sözleşmeleri bakımından geçerlidir. Bunun dışında diğer iş kanunlarında düzenlenmeyen hallere yönelik kuralların da genel kanun olması sebebiyle uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Örneğin işçinin kişiliğinin korunması iş kanunlarında düzenlenmemiş olup, Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi genel kanunun genel hükmü olarak uygulama alanı bulabilecektir. Yine aynı Kanun’un 440. maddesinde öngörülen ölüm tazminatı, diğer kanunlarda yer verilen kıdem tazminatından ayrı olarak düzenlendiğinden ve hak sahipliği mirasçılık belgesinden ayrı olarak belirlendiğinden, genel kanun hükmü olarak doğrudan uygulanabilecektir.
Yukarıda açıklandığı üzere fazla çalışma ücretinin hesabı noktasında özel kanun ile genel kanun arasında herhangi bir çatışma hali söz konusu değildir. Özel Kanun gemi adamları yönünden fazla çalışma ücreti hesabını düzenlemiş, genel kanun ise gemi adamları bakımından açık düzenlemeye yer vermemiştir.
Ancak her iki kanun arasında bu konuda çatışma olduğunun kabulü halinde dahi, her iki düzenlemenin amacına uygun şekilde uygulama alanı belirlenmelidir. Amaçsal yorumda özel olarak her iki düzenlemenin amacı ve kanunların diğer hükümleri dikkate alınmalıdır. Salt işçi yararına yorumla hareket edilmesi de doğru olmaz.
Yine belirtmek gerekir ki, özel hukukta kanunlar arasında lehe olanın uygulanmasına ilişkin bir ilke bulunmamaktadır. … İş Kanunu’nun 48. maddesinin konuluş amacı, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan Türk Ticaret Kanunu ve diğer kanunlarda gemi adamlarına yönelik hükümlerin varlığı muhafaza edildiğinden, sözü edilen hükümler ile bir bağ kurmak ve lehe olan hükümlerin uygulanmasına imkan sağlamak olarak değerlendirilmelidir. Özel kanunun bir hükmünün saklı kayıt olarak kabulü ile ileride çıkabilecek tüm kanunlar için uygulama alanı bulabilmesi de yasa yapma tekniğine aykırıdır. Aynı şekilde kanunlar arasında hiyerarşi sorununu gündeme getirir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 402. maddesinin madde gerekçesinde, işverenin, fazla çalışması sebebiyle işçiye, normal çalışma ücretinin en az yüzde elli fazlasını ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiş ve örnek olarak da 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında aynı oranın gösterildiği bilgisine yer verilmiştir. Ancak gerekçede … İş Kanunu yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır. Düzenleme ile 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak, diğer iş kanunlarının kapsamı dışında kalan hizmet sözleşmesi ile çalışanlar bakımından fazla çalışma ücreti hesap yöntemi gösterilmiştir. … İş Kanunda yer alan hesap yönteminin gemi adamı lehine değiştirildiği yönünde bir sonuca varılamamaktadır. Aksine bir yorum, gemi adamları bakımından Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin öncelikle uygulama alanı bulacağı, daha sonra özel kanun niteliğindeki … İş Kanunu’nun uygulanması gerektiği şeklinde sonuca götürebilecektir.
Somut olayda, … İş Kanunu’nun 28. maddesinde yer alan açık düzenleme karşısında fazla çalışma ücretinin % 25 zamlı ücretten hesaplanması gerektiği, sonradan yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 402. maddesinin … İş Kanununa tabi çalışanlar açısından uygulanamayacağı görüşü ile fark fazla çalışma ücretine dair bu davanın reddi yönünde bozma düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum. 20.11.2018