YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/5461
KARAR NO : 2019/750
KARAR TARİHİ : 14.01.2019

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ …. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … …. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin ret kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, iş sözleşmesi gereği 11/11/2014 tarihinde davalıların oluşturduğu adi ortaklığın…’deki …Ouzou Otoyolu yapım işinde toprak işleri teknikeri olarak çalışmaya başladığını, taraflar arasındaki yurt dışı hizmet akdinin davalılar tarafından 12/11/2014 tarihinde onaylandığını, davacının iş yerinde toprak işleri ve terasman şefine bağlı olarak çalıştığını, genel formen olarak görev yaptığını, davalı işverenlik tarafından iş sözleşmesinin 4857 sayılı iş kanununun …/II maddesi uyarınca 26/10/2015 tarihin itibariyle feshedildiğini ancak feshin haksız olduğunu iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının, müvekkil şirketlerin…’de bir adi ortaklık kurmak suretiyle üstlenmiş olduğu otoyol yapım işinde 11/11/2014-26/10/2015 tarihleri arasında, aylık net 2.300,00 EURO ücret ile çalıştığını, davacının iş akdinin, davacının amiri konumundaki toprak işleri genel formeni …’un talimatlarına uymadığı, iş yerinde ve işinde hazır bulunmadığı gerekçesiyle feshedildiğini, fesihten önce davacıdan yazılı savunma istendiğini ve davacının sözlü olarak uyarıldığını, sözlü uyarılara rağmen davacının verilen talimatları yerine getirmediğini ve saygisız tutumuna devam ettiğinin tespit edildiğini, davacının görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğini, iş akdinin müvekkil şirketler tarafından 26/10/2015 tarihinde iş kanunun madde …/II uyarınca feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının, davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık bünyesinde Toprak İşleri Teknikeri (Bölge Formeni) olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı yasanın …/II maddesi gereğince feshedildiği, davacının, amiri pozisyonunda olan genel formeninin talimatlarını yerine getirmediği ve telefonu yüzüne kapattığı, bu durumun taraflar arasındaki çalışma barışını bozucu nitelikte olduğu, bu durumda davalının, davacıyla çalışma ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceği, davacının davranışlarının fesih için geçerli neden oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davacı vekili istinaf başvurusunda; fesih sebebinin açık ve kesin olarak bildirilmediğini, davacının genel formen olduğunu, bölge formeni olarak görevlendirildiğini ve yeni genel formene bağlı çalışacağı yönünde yazılı bildirim bulunmadığını, … un davacının amiri olduğunu gösterir yazılı veya sözlü bildirim bulunmadığını, feshin son çare olma ilkesine uyulmadığını, davacının telefonu amirinin yüzüne kapadığının söz konusu olmadığını, telefonun konuşmalarında kesinti olabileceğini, davalı tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğini ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davacının 16/10/2015 tarihinde göreve çıkmama eylemi nedeniyle savunması alınmakla birlikte her hangi bir disiplin cezası verilmediği, 20/10/2015 tarihli tutanak ta belirtilen genel formen … ile telefon görüşmesinde ” verilen talimatları yerine getiremeyeceğini söyleyip beni bir daha arama diyerek telefonu ” … un yüne kapatması olayında yine davacının davranışı ile ilgili bir disiplin işlemi yapılmadığı, iş ortamının davalı için çekilmez hale geldiğini davalının ispatlayamadığı, telefonu yüze kapatma olayında 4857 sayıl İş Kanunu …/II madde boyutuna fesih ağırlığında olmadığı , telefon iletişiminde şebeke sorunu yaşanan yabancı bir ülkede gerçekleşen olay nedeni ile davacının savunmasında beyan ettiği konuların hiç dikkate alınmadığı , böyle bir vakada öncelikle fesih dışında uygulanabilecek disiplin cezaları göz önüne alınmadan en radikal sonuç olan iş akdinin feshi yoluna gidilmesinin olayın özellikleri ile uyumlu olmadığı ve davalının iş akdini haklı veya geçerli bir nedenle feshettiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın …. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun ….maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun …’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 26/10/2015 tarihinde davacının amiri konumundaki toprak işleri genel formeni …’un talimatlarına uymadığı, telefonda konuşurken “Beni bir daha arama” denilerek telefonu kapatması sonrasında sözlü uyarılara rağmen davacının verilen talimatları yerine getirmediğinin ve saygisız tutumuna devam ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle feshedilmiştir.
Dosyaya sunulan tutanaklardan davacıdan 20/10/2015 tarihinde sabah iş dağılımı yapılırken, … ile yaptığı görüşme esnasında, saygısızlık yaptığıve verilen talimatları yerine getirmeyeceğini söyleyip, “beni bir daha arama” diyerek telefonu yüzüne kapattığının tutanak ile tespit edilip savunmasının talep edildiği, davacının savunmasında işin işleyişiyle ilgili tartıştıklarını, … ‘ın konuyla ilgili konuşmaya devam ettiğini sonrasında işinin çok olduğunu ve başından aşkın olduğunu belirterek telefonu kapatmasını söylediğini , zaten bulunduğu yerin konumu olarak şebeke sorunu olduğunu ve kendisinin telefonu kapattığını belirtmiştir.
Yargılama sırasında dinlenen davalı tanığı …’in beyanında çalışmaları gereken cuma gününde davacının telefonuna ulaşılamadığını, o gün işe çıkmadığını,muhtemelen telefonunu kapattığını,bu olayın işten çıkmadan yaklaşık 20 gün önce gerçekleştiğini, davacının bulunduğu kampta telefon çekme sorunu olmadığını, davacının …’a “ben seni tanımıyorum, sen benim üstüm olamazsın” dediğini,sonra işverence davacının işten çıkarıldığını beyan etmiş olup diğer davalı tanığı … beyanında genel formen olarak çalıştığı,davacının şirkette bölge formeni olarak çalıştığını, pozisyon olarak kendisinin altında olduğunu,davacının kendine verilen işleri yapmamaya başladığını,yaklaşık 2 ay birlikte çalıştıklarını, kendisini üstü olarak kabul etmediğini söylediğini,denetlemenin olduğu gün de kendisine talimat vermeme rağmen işe çıkmadığını belirtmiştir. Dinlenen davacı tanıklarından…’ün davalıya karşı açılmış davasının olduğu, davacının da bu tanığın dosyasında tanıklık yaptığı ve fesih tarihinde davalı işyerinde çalışmadığı anlaşıldığından davacının herhangi bir formen’e bağlı çalışma yapmadığı şeklindeki beyanlarına itibar edilemeyeceği, diğer davacı tanığı … ‘ın feshe konu olaylarla ilgili bilgisinin olmadığı görülmüştür.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, özellikle tanık ifadelerinden, davacının davalı işyerinde amiri …’ın üstü olduğunu kabul etmeyerek verilen talimatlara uymadığı, savunmasında kendisinin de kabul ettiği üzere telefon konuşması sırasında kendisini rahatsız etmemesini söyleyerek amiri …’ın yüzüne telefonu kapattığı davacının bahsedilen bu eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, kendisine verilen görevleri yerine getirmediği, taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsıldığı ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi haklı neden ağırlığında olmasa da geçerli nedene dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Alınması gereken 44.40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 16,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 156,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.7…,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7.Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 14.01.2019 günü oybirliği ile karar verildi.