YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/10420
KARAR NO : 2019/553
KARAR TARİHİ : 10.01.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan … vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 18/11/2003- 17/02/2012 tarihleri arasında Kartal Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde radyoloji personeli olarak çalıştığını, en son alt işverenin davalı … Yemekhanecilik olduğunu, radyoloji bölümünde masabaşı iş yaparken gün boyu ayakta yapılan temizlik işine verilmek istendiğini, ancak sağlık durumunun bu ağır işe müsait olmadığını, günde 5 saat çalışması gerekirken 08:00-17:00 arasında yarım saat öğle izni ile çalıştırıldığını, dini bayram ve resmi tatillerde de çalıştığını, en son yol ücreti dâhil aylık net 925,00 TL civarı ödeme aldığını, 1 öğün yemek verildiğini, iş şartlarının ağırlaştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, şua izinlerinin kullandırmadığını belirterek iş akdini haklı nedenle feshettiğini, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, şua izinlerinin kullandırmadığını belirterek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve şua izni ücreti için şimdilik toplam 14.300,00 TL’nin faizleri ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, şua izni ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı Bakanlık vekili, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, diğer davalı ile aralarında hizmet alımı ilişkisi bulunduğunu, davacının emeklilik işlemlerini başlatarak işten ayrıldığını, davacının temizlik ihalesi kapsamında işe alındığını, zamanaşımının dolduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı vekili, belirsiz alacak davası açılamayacağını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, hizmet süresinin SGK hizmet döküm cetvelinde belli olduğunu, davacının iş akdinde esaslı değişiklik yapılmadığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının ücretlerinin bordrolarda gösterildiğini, fazla çalışması bulunmadığını, genel tatillerde nöbetleşe çalışma olduğunu ve çalışma halinde ücretinin ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/15202 Esas sayılı ilamı ile “..bilirkişi masrafı, gider avansı olmayıp delil avansıdır ve delil avansının karşılanması dava şartı değildir. Mahkeme, bilirkişiye başvurmadan da dava konusu alacakları hesaplama imkânına sahiptir. Üstelik somut olayda delil avansı süresinden sonra da olsa celse arasında yatırılmakla kesin süreden beklenen amaç gerçekleşmiş, bilirkişi incelemesine mahkemece re’sen başvurulmuştur. Mahkemece, işin esasına geçilip yargılamaya devamla hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir….” gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, bozma gereği yargılamaya devam edildiği, 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, iş yasasından , iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumluluğunun kabul edildiği, davalı Bakanlık’ın husumet itirazının yerinde bulunmadığı, asıl işveren olarak işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, davacının davalı asıl işveren bakanlık nezdinde çeşitli alt işverenlerde en son da davalı şirket sigortalısı olarak, talebi ile de bağlı kalınarak 18/11/2003 tarihinden 17/02/2012 tarihine kadar çalıştığı, buna göre kıdem süresinin 8 yıl, 3 ay olduğu, son ücretinin mevcut bordrolara göre brüt 1.019,70 TL, sosyal yardımlarla beraber giydirilmiş brüt ücretinin 1.258,70 TL olduğu, davacı işçinin davalı işverenlik işçisi olarak çalışmakta iken iş akdinin sona erdiği, esasen bu hususta taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, feshin davacı işçi tarafından yapıldığının anlaşıldığı, davacının feshin haklı nedenle yapıldığını ileri sürdüğü, işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 4857 sayılı Yasa’nın 24. maddesine göre işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı tanındığı, davacı vekilinin davacının hak etmiş olduğu bir kısım alacakları ödenmediğinden iş akdini feshettiğini beyan ettiği, dinlenen tanık beyanlarında iddiayı doğrular nitelikte davacının genel tatil çalışmalarının olduğunun belirtildiği, davalı tarafın buna ilişkin ödemeleri usulünce ispat edemediği, böylece yapılan değerlendirme ve hesaplamalar ile davacının ücretinin eki konumunda olup davalı tarafından ödenmesi gereken bir kısım alacaklarının bulunduğu, davacının iş aktinin yukarıdaki madde hükmü uyarınca haklı nedenle ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshettiği kanaatine varıldığı, dosyaya ibraz edilen resmi kayıtlara ve taraflarca sunulan tüm bilgi ve belgelere göre ve davacının talebi de dikkate alınarak hak ettiği ve karşılığı ücretinin de ödenmediği toplam 93 günlük yıllık izin alacağının olduğu, tanık beyanlarına göre davacının haftalık toplam çalışma süresinin 45 saati aşmadığı anlaşılmış bu alacak kalemi yönünden talebin reddine karar verildiği, tanıklarla davacının genel tatil çalışmalarını ispat ettiği, davalı işveren ise ispat edilen işbu çalışma ücretlerinin ödendiğini yazılı delille ispat edemediği, genel tatil ücretinin miktarı göz önünde bulundurularak takdiren indirim yapılmadığı, davacının şua iznine hak kazanıp kazanmadığı hususunda radyolog bilirkişiden alınan 18/10/2017 tarihli bilirkişi raporunun, davacının dava dilekçesinde çalıştığını bildirdiği birimlerin radyasyon riski olan alanlar olmadığını, davacının radyasyon maruziyetinin bulunmadığını ve güvenli bölgede çalıştığını bildirdiği, şua izni yönünden talebin reddine karar verildiği gerekçesi ile şua izni ücreti ve fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Bakanlık’ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı ihtilaflıdır.
Mahkemenin ilk kararı davacının temyizi üzerine Dairemiz tarafından bozulmuştur.
Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili 6100 sayılı HMK’nun 107. maddesinden bahsederek talep artırım dilekçesi vermiştir. Dava dilekçesi 6100 sayılı HMK 107 maddesi kapsamında belirsiz alacak davası olarak açılmıştır. Dava dilekçesinde talep edilen alacak miktarları göz önüne alındığında davanın kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece davacı vekilinin talep miktarlarını artırdığı bu dilekçeye değer verilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’ nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.
Yargıtay Kanunu’ nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.
Yargıtay Kanunu’ nun 45/5. maddesi karşısında “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’ nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına göre bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilemez.
Somut uyuşmazlıkta, yukarda belirtilen şekilde bozma sonrasında artırılan talep miktarlarının dikkate alınarak karar verilmesi hatalıdır.
3-Çalışma olgusunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının hizmet döküm cetvelinde, örnek olarak, 2009 yılının 3. ve 8. ayları arasında kod 1 ile 139 günlük eksik gün bildirimi mevcuttur. Dosya kapsamından davalı ile ilgisi SGK belgelerinden tespit edilemeyen bazı işyerleri de vardır. Örnek olarak 2003 yılında ilk işe girdiği kabul edilen işyeri gösterilebilir. Ayrıca davacının hamileliğine dair bır kısım tanık ifadesi de mevcuttur.
Açıklanan nedenler ile öncelikle hizmet dökümünde eksik bildirilen günlerin tamamı tespit edilmelidir.
Ardından, bu eksik bildirilen günler taraf vekillerinden ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu eksik günler ayrı ayrı sorulularak açıklatılıp, SGK’ndan ve ilgili yerlerden, davacının o tarihlerde çalıştığı şirketlerden ve sair ilgili yerlerden bu eksik gün bildirilmlerine dair belgeler getirtilerek bu eksik günlerin hizmet süresine eklenip eklenmeyeceği irdelenmelidir.
Diğer yandan, davacının hizmet dökümünde kabul edilen hizmet süresi içinde görünmekle birlikte dosya kapsamında davalılarla ve davalı Bakanlık ile ilgisi olup olmadığını açıkça gösteren SGK ve sair belge bulunmayan işyerlerinin tamamı tespit edilmelidir.
Ardından, bu işyerleri ve bu işyerlerinde geçen hizmet süreleri taraf vekillerinden ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek kendisinden ayrı ayrı sorularak açıklatılıp, Bakanlık işyeri olup olmadığına dair SGK’ndan işyeri sicil bilgileri, SGK’na verilmiş hizmet alım, alt işverenlik, taşeronluk ve sair adlar altındaki sözleşmeler SGK’ndan celbedilmeli, davalılardan ve hizmet dökümünden tespit edilen davalılar ile ilişkisi tespit edilemeyen işverenlerden, hizmet dökümünde göründükleri dönemlerde davalılar ile aralarında olan ilişkinin ne olduğu sorularak ilgili hizmet alım sözleşmeleri ve davalılar ile o işyerlerinin ilgisini gösteren bilgi ve belgeler, SGK’ndan giriş çıkış bildirgesi ve sair belgeler getirtilerek hizmet süresine o işyerlerindeki sürelerin eklenip eklenmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 10/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.