YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/22455
KARAR NO : 2018/194
KARAR TARİHİ : 15.01.2018
…..
DAVA : Davacı, yol gider farkı ve ücret farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 10.9.2008 de işe girdiği ve halen veri giriş personeli olarak çalıştığını,son olarak…..bünyesinde çalıştığını,fiili olarak çalıştığı … asıl işvereninde taşeron şirket üzerinden veri giriş personeli olarak çalıştığını,taşeronlar gelip geçici olmasına rağmen 5 yıl davalı bünyesinde çalıştığını,davalı asıl işveren olarak tüm işçilik haklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, Ağustos/2009 dan itibaren muvafakati olmadan ücretleri düşürüldüğünü,maaş düşüldükten sonra ödenen ücrette fazla mesai ücreti dahil olup maaşlara düşürülmeden önce ödenen ücret sadece çıplak maaş olduğunu, … 12.05.2009 tarihli 2009/32 ve 2009/64 sayılı genelgeleri gerekçe göstererek ücretlerin asgari ücret düzeyinde düşürüldüğünü belirttiğini,bu genelgeden önce ödenen asgari ücretin 1,7 katı iken genelgeden sonra bu oran brüt asgari ücretin %5 fazlası olarak ücret alınacağı şeklinde düzenleme yapıldığı ve bu şekilde ücretler düşürüldüğünü,İş Yasası 62.maddeye göre işçi ücretlerinde her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağını,hukuki hiçbir dayanak olmadan haksız ve hukuksuz şekilde maaşın düşürüldüğünü, 01.01.2009-30.11.2012 arası ücretlerin düşürülmesinden doğan farkın ve genelgelerden önce uygulanan asgari ücretx1,7 katı oranından kaynaklanan alacağın hesaplanarak belirlenmesi ve hüküm altına alınması gerektiğini,ayrıca İş Kan. 22. maddedeki yazılı bildirime uyulmadığını,işçilerin ücretlerinde ve sosyal haklarında genelge ile yapılan her indirim yasaya aykırı olduğunu iddia ederek, ücret farkı alacağından 2.000,00 TL, yol ücreti farkı alacağından 50,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; Davacı ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi olmadığından davanın husumet yönünden reddi gerektiğini,davalı kurum bilgi işlem hizmeti sunan firmalarla Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu kapsamında hizmet satın aldığını,davacı son olarak …… ne bağlı olarak çalıştığını,ücret vs. ödemelerde aynı şirketçe yapıldığını,davalı yalnızca ihale makamı konumunda olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını,davanın yüklenici firmaya teşmili gerektiğini,Yargıtay kararlarına göre işçinin yazılı rızasıyla kabul ettiği sözleşmeler geçerli olduğunu,yazılı olarak kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise işçinin bu davranışı 22/2 anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmesi gerektiğini,Genelgeye göre yapılan değişiklikler genelge çıktığı zaman aynı sözleşme devam ederken yapılmadığını, önceki sözleşme bittikten sonra yapılan yeni ihalenin şartnamelerine aktarıldığı ve ihaleye giren şirketler ve yüklenici şirketle hizmet sözleşmesi yapan işçiler bu değişiklikleri kabul ederek sözleşmeleri imzaladıklarını,davacı bu şekilde bir süre çalıştıktan sonra iş sözleşmesinde değişiklik olduğundan bahisle dava açtığını,davacı ücretleri ihtiraz-i kayıtsız aldığı ve aylar içersinde bu işlem devam ettiğini,böylece işçi ile yüklenici firma arasındaki iş ilişkisi yeni şartları ile zımni olarak kabul edildiğini,maaşa ilişkin belirtilen yeni uygulama işyeri uygulaması haline dönüştüğünü,ücretlerde düşüş ile ilgili olarak hem belirli süreli iş sözleşmesini imzalayan hem de uzun süre zımni kabul ile maaşı alan işçinin kendi davranışı ile çelişkiye düştüğünü,bu sebeple taleplerinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve hakkın kötüye kullanılması kapsamına girdiğini,işverenin ücrete zam yapma yükümlülüğü işçi ile işveren arasında akdedilen iş sözleşmesinde düzenleme olması halinde mümkün olup olayda işçi ile işveren arasında yer alan iş sözleşmesinde ücrete zam yapma yükümlülüğü olmadığını, ayrıca yüklenici firma ile idare arasındaki sözleşme işçi lehine bir hak doğurmayacağını, hesaplama yapılırken işçinin ücretinin düşürülmeden önceki brüt ücreti ile ücretin düşürülmesi sebebiyle oluşan brüt ücret arasındaki farkın hesaplanması gerektiğini,ücret bordrolarında görüldüğü üzere davacıya yol ücretleri nakdi olarak ödenmediğini,dolayısıyla bir kesinti durumu da olmadığını,yol ücreti talep hakkı olmadığını…. hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartnameye uygun olarak hizmet alım ihalesi yapıldığını,şartnamenin 25.maddesinde teklif edilen fiyata dahil olan giderler sayıldığını,bu maddede çalıştırılacak personele verilecek ücret,yol parası,yemek ve giyim giderlerinin teklif edilecek fiyata dahil olduğu belirtildiğini,şartname gereği ihaleyi kazanan firma ile tip sözleşme imzalandığını,yüklenici firma ile çalıştırdığı işçiler arasında ortaya çıktığı belirtilen ücret uyuşmazlığının ihaleyi veren konumunda olan idare ile bir bağlantısı olmadığını savunarak davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Davacıya ait …. ve işyeri kayıtları, tarafların yazılı beyanları, kurumlar arası yazışmalar, yeminli dinlenen tanık beyanları, bilirkişi incelemesi, bilirkişi raporu karşısında, mahkememizce de bilirkişi raporuna itibar edilerek ve rapor hüküm kurmaya elverişli bulunduğundan, her ne kadar davalı taraf açılan davanın reddini talep etmiş ise de, davalı Bakanlık ihale yolu ile işin ihaleyi alan firmalara verildiğini bildirmekte ve ortada bir alt-üst işveren ilişkisi olmadığını bir noktada beyan etmiş ise de, Bakanlık ile ihbar olunan ve diğer ihale alan firmalar arasında yapılan sözleşmeler bu dosyaya ibraz edilmiş olup buna ekli olarak idari şartnamelerinde sunulduğu ve bunların içeriğinden her ne kadar Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılmış ise de yüklenici ile Bakanlık arasındaki ilişkinin gerek yapılan işin mahiyeti ve gerekse sözleşme koşulları ile emir ve talimat verme durumunun Bakanlık nezdinde olduğu dikkate alınarak burada bir alt-üst işveren durumunun bulunduğu ve giderek de üst işveren olarak Bakanlığın tüm işçilik alacaklarından birlikte sorumluluk durumunun bulunduğu, Davacının dava konusu talepleri değerlendirildiğinde ise davacı 2009/Ağustos ayından itibaren ücretinin düşürüldüğünü ve buna gerekçe olarak da Bakanlığın 2009/32 ve 2009/64 sayılı Genelgelerinin gösterildiğini beyan etmiş, Genelgeler ve İhale sözleşmeleri ile buna ek İdari şartnameler esasen alt işverenler-asıl işveren arasında geçerli olan hukuki metinler olup bunun üçüncü kişi durumunda olan davacı ve davacı gibi çalışanların hizmet akitlerine yansımasının kazanılmış hakları ortadan kaldırmasının mümkün olamayacağı, 4857 sayılı Yasanın yürürlüğünden evvel yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı yasada bu husus yazılı kabule bağlanmamış olup burada işçinin işçilik haklarında yapılacak değişiklikte zaman içinde meydana gelen bu değişikliğin işçi tarafından herhangi bir şekilde itiraz edilmeksizin kabul edilmesi zımni kabul olarak değerlendirilip bu halde değişikliğin zımnen kabulü mümkün bulunmakta iken kanun koyucu bu durumu 4857 sayılı yasada yazılı kabule bağlamış olduğundan, yasanın yürürlük tarihinden sonraki değişikliklerde kesinlikle yazılı kabulün bulunması zorunluluğunun açık olduğu,madde metninde görüleceği üzere değişikliğin yazılı olarak işçiye bildirilmesi ve işçinin bunu yazılı olarak kabul etmesi gerektiğinden ve böyle bir yazılı teklif olmadığı gibi davacının da bir yazılı kabulünün bulunmadığı dosya kapsamıyla sabit olduğundan ve Her ne kadar davalı bu konuda her bir ihale döneminde ayrı ayrı şartlarla yeni sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelere dayalı olarak işçilerinde aynı şekilde yeni bir hizmet akitlerinin yapıldığı savına tutunmakta ise de bu durumun hizmet akdinin devam ettiği ve kesintisiz bir çalışmanın devam etmekte olduğu ve alt işverenlerde kesintisiz ihalelerde çalışmayı sürdürmesinin Yüksek Yargıtay ca da bir işyeri devri olduğu kabul edildiği dikkate alındığında devir eden bu hizmet akitlerinde bu yeni sözleşme imzalanması durumunun 22.nci madde koşulunun yerine getirildiği anlamına gelmeyeceği ve davacının bordrolarında ücretinin düşürüldüğü ve yine ödenmekte olan yol ücretinin de kaldırılması halinin değerlendirilmesinde ise bunun Yasanın 62.nci maddesine aykırı bir durum yaratacağı ve dolaysıyla da buradaki doğan farkın davacıya ödenmesinin gerektiği hususunda mahkememize tam kanaat geldiğinden, Davacının davalı aleyhine açmış olduğu ücret fark alacağı ve yol ücreti fark alacağı ile ilgili davasının 03/07/2014 tarihli bilirkişi raporundaki hesap miktarı baz alınarak ve ıslah dilekçesindeki taleplerle bağlı kalınarak ispatlanması sebebiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta; davacının yol ücreti talebine ilişkin olarak yapılan hesaplamada; dairemiz geri çevirme kararı sonrasında dosyaya ibraz edilen ” İl sağlık Müdürlüğü 2011 yılı veri personelleri aylık yol bilet teslim tutanakları” başlıklı listelerin incelenmesinde; davacı işçiye; 2011/ 01-10 (Dahil) aylar bakımından aylık 44 bilet tutarında yol gideri karşılığında ödeme yapıldığına dair davacının imzası bulunan yol bilet teslim tutanağı olan dönemler dışlanarak hesaplama yapılmalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, 15.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
…..