YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/17769
KARAR NO : 2020/13420
KARAR TARİHİ : 26.10.2020

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının, 15/09/2008-22/01/2014 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, emeklilik için yaş dışında aranan diğer koşulları sağlaması nedeniyle davalı işverene 22/01/2014 tarihinde noter kanalıyla keşide edildiğini, şoför olarak şehir içi ve şehir dışına yaptığı seferlerle malzeme taşıdığını, günlük ortalama çalışmasının 15 saati aştığını, olağan mesaisinden sonra yeniden sefere çıkması ihtimalinde ise 36 saati bulduğunu, ilk 2 sene hem şoför olarak çalıştığını hem de haftanın 1 günü 12 saat nöbet tuttuğunu, nöbeti takiben aralıksız olarak olağan mesaisine devam ettiğini, davalı işyerindeki çalışmasının haftanın 6 günü olsa da ilk 2 yıl ayda 2 pazar günü, son 3 yıl ise ayda bir pazar günü hafta tatili yapmaksızın çalıştığını, son yıla ait yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, dini bayramlar dışındaki tüm genel tatil günlerinde çalıştığını en son brüt ücretinin 1.050,00 TL olduğunu, bu tutar dışında fazla mesai adı altında yapılan ödemelerin harcırah olduğunu, işe başladığı dönemde her ay için 210,00 TL yemek yardımı yapıldığını, sonradan yemek yardımının brüt 120,00 TL ye düşürüldüğünü, bu tutarların bordrolarda gösterildiğini, bu konuda muvafakatinin alınmadığını, ilk çalışmaya başladığı dönemde bordrolarda harcırah ödemelerinin bir kısmının fazla mesai, bir kısmının harcırah olarak gösterdildiğini, 2009 yılından itibaren ise tamamının fazla mesai olarak gösterildiğini, ayrıca bir ödeme yapılmadığı halde fazla mesai ücretlerinin ödenmiş olarak gösterildiğini, 2014 yılı Ocak ayına ait 22 günlük ücreti ve 294,00 TL si harcırah alacağı ile 2013 yılı Aralık ayı çalışmasına ilişkin 210,00 TL harcırahın ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret fark alacağı, ücret ve harcırah alacakların olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının uzun yol şoförü olarak çalıştığını, iş akdini 22/01/2014 tarihinde kendi isteği ile feshettiğini, ancak öncesinde 18/01/2014 tarihinde işi kendi isteği ile bıraktığını, aracını işe gitmek üzere yüklü şekilde bıraktığını, tüm eşyalarını alıp anahtarı şoförler odasına bırakmak suretiyle işyerini terk ettiğini, sonradan telefonla genel müdüre işi bıraktığını bildirdiğini, 22.01.2014 tarihinde aldığı kıdem tazminatı esas Sosyal Güvenlik Kurumu yazısı üzerine aynı tarihli ihtarname ile iş akdini tek taraflı olarak fesheden davacıya iyi niyetli olarak 18/02/2014 tarihinde 6.418,01 TL kıdem tazminatı ödendiğini, davacıya 2014/Ocak ayı ücreti ile tüm alacaklarının 14/01/2014 tarihinde 200 TL avans ile 06/02/2014 tarihinde 895,11 TL maaş olarak yatırıldığını, 2013/Aralık ayı ile ilgili tüm ödemelerin de yapıldığını, davacının çalıştığı süre içinde fazla measi ücretlerini ihtirazi kayıtsız olarak aldığını, müvekkili şirkette yapılan işin niteliği gereği iddia edilen şekilde bir çalışmanın mümkün olmadığını, gümrük kolcularının nezareti olmadan konteynırların dolu veya boş olarak limandan çıkış yapmadığını, konteynır sevkiyatlarının nakliyeci veya müşteriye bağlı değil, doğrudan gümrüklerin çalışmasına endeksli yapıldığından hiçbir nakliyecinin hiçbir dini ve resmi tatil günlerinde çalışmadığını, araç takip formlarının araç şoförünün iş takibi için yapıldığını, takometrede yazan ile yakıt takip formunda yazan kilometrenin uymasının esas olduğunu, bunların uyuşmaması halinde aracın km’sinin kontrol edilerek düzeltildiğini, araçların standartlara göre yakıt yakmasının kontrolünün gerektiğini, davacının çoğu zaman saat 16;00 da şirketten araçla çıkıp evine yakın yere park ettikten sonra ertesi sabaha 10:00 da işe çıktığı halde evde geçirdiği saatlerin de mesai olarak yansıtıldığını, 2013 yılından itibaren cumartesi günleri yarım gün çalışma yapıldığını, 2013 yılı öncesinde ise hafta sonları kesinlikle çalışma olmadığını, ayrıca davacının gece nöbet tuttuğunda ertesi gün çalıştırılmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, kıdem tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin, hafta tatili alacaklarının kabulüne, ücret farkı, fazla mesai alacaklarının ise reddine, konusuz kaldığı anlaşılan ücret ve harcırah alacağı hakkında ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.
İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut uyuşmazlıkta davacı, şöför olarak şehir içi ve şehir dışına sefer yaptığını günlük çalışmasının 15 saati aştığını, olağan mesaiden sonra tekrar sefere çıkması halinde mesaisinin 36 saati bulduğunu, işyerinde ilk 2 yıl hem şöförlük yaptığını hem de haftanın bir günü 12 saat nöbet tuttuğunu, son üç yılda ise ayda bir pazar günü hafta tatili yapmaksızın çalıştığını, bordrolarda harcırah ödemelerinin bir kısmının fazla mesai , bir kısmının ise harcırah olarak gösterildiğini 2009 yılından itibaren ise tamamen fazla mesai olarak gösterildiğini ayrıca bir ödememe yapılmamış olmasına rağmen fazla mesai ödemelerinin yapılmış gibi gösterildiğini iddia ederek fazla mesai talebinde bulunmuştur.
Davalı ise, davacının fazla mesai ödemelerini aldığını, bodrolarda fazla mesai olarak ifade edilen ücretin hem harcırahı hemde fazla mesaileri karşıladığını , harcırahların ihtiyaçlar için verildiğini 2008/Mart ayından sonra kaç sefer yapılırsa yapılsın 210,00 TL olarak verilen harcırahın gidilen yola göre verildiğini, yola göre gittikleri öngörülen fazla mesaiyi karşıladığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme kararında ise; davacı tarafça ibraz edilen takomekre kayıtlarına göre davacının 45 saati aşan çalışması olmadığını bu nedenle hesap bilirkişinin raporuna itibar edilmediği belirterek fazla çalışma ücretinin reddine karar verilmiştir.
Hesap bilirkişi raporunda ise; davalı işveren tarafından fazla mesai olarak listede gösterilen tutarların harcırahın bir kısmını oluşturduğu, bordrolarda fazla mesai adı atında yapılan ödemelerin harcırah olduğunu , haftalık 7,5 saatlik fazla mesai yapıldığını ve hesaplandığı takdirde 10.361,50 TL fazla mesai alacağının olacağı , fakat davacıya toplamda 42.500,00 TL harcırah ödemesi yapıldığını, bununda hesaplanan fazla mesai alacağından tenzili halinde , davacının ayrıca fazla mesai alacağına hak kazanamayacağı belirtilmiştur.
Dosyanın incelenmesinde, bordrolarda fazla mesai tahakkuklarının olduğu görülmektedir , davacı bu tahakkukların harcırah olduğunu beyan ederken davalı ise harcırah ve fazla mesai olarak ödeme yapıldığını savunmuştur.
Öncelikle dosya kapsamına göre; yapılan ödemelerin niteliğinin araştırılması, fazla mesai olarak yapılan ödemelerin harcırah olup olmadığının , fazla mesai ve harcırah ödemelerinin aynı kalem adı altında yapılıp yapılmadığı ve davacının çalışma sürelerinin tespiti gerekmektedir. Davalı vekili; fazla mesai ödemelerinin hem harcırahı hemde fazla mesai alacaklarını karşıladığını beyan etmekte olup bordrolarda da fazla mesai tahakkukları yaptığı ve sonrasında ödemelerin harcırahı ve fazla mesaiyi kapsadığını beyan etmektedir. Davalı vekilinin bu açıklamalarından fazla mesai yapıldığını zimni olarak ikrar ettiği anlaşılmasına rağmen mahkemece 45 saati aşan çalışmanın olmadığının kabulü hatalıdır.
Davacının prime bağlı olarak çalıştığı, gittiği yola göre ücret aldığı anlaşılmaktadır. Dairemiz uygulamasına göre; prime bağlı çalışmalarda; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Dosya içinde bulunan raporlar denetime elverişli bulunmayıp Dairemiz uygulaması dikkate alınarak, hesaplama yapılmalı dosyaya uygun bir indirim de uygulanarak karar verilmelidir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.10.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesinde, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir” şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, “Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir” düzenlemesi mevcuttur.
Yargıtay uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesap yöntemi zaman içinde birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Yargıtay, 2008 yılına kadar fazla çalışma ücreti ile primler arasında bağlantı olmadığı gerekçesiyle primli çalışmanın fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesabına hiçbir etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Belirtilen döneme kadar fazla çalışma ücreti, 1475 sayılı İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre saat ücretinin % 150′ si üzerinden hesaplanmış ve ücretin dışında satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerin fazla çalışmaya bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2008 yılı ve sonrasında geliştirdiği ilke kararına göre, primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında değişikliğe gidilmiş ve prim ile fazla çalışma ücretini adeta özdeş kabul edilmiştir. Yargıtay’ın içtihat değişikliği, primli çalışan işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağından prim alacağı ile fazla çalışma ücreti arasında doğru orantı ve nedensellik bağı olmasına dayanmıştır.
Buna göre primli çalışan işçiye ödenen prim tutarının aynı dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini karşılaması halinde fazla çalışma ücretinin tümden reddinin gerekeceği kabul edilmiştir. Bu uygulamaya göre dönem prim tutarı, aynı dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretini karşılamıyorsa, fazla çalışma ücretinden ödenen prim tutarının indirilmesi gerekir. Sözü edilen uygulamaya göre işçinin haftalık kırk beş saat içinde kalan çalışmaları için de prime hak kazanabilmesi ve hiç fazla çalışma olmadığı halde satışa veya üretime bağlı olarak bağlı prime hak kazanılabilmesi, fazla çalışma ile primler arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Bu durum, uygulamanın eleştirilmesine neden olmuştur.
Yargıtay, 2015 yılı ve sonrasında fazla çalışma ücreti ile ödenen primi doğrudan karşılaştıran uygulamasından vazgeçmiş ve primli çalışmanın bir tür yüzde usulü çalışma olarak değerlendirilebileceği görüşü ile fazla çalışma ücretinin işçinin % 150 zamlı ücreti yerine % 50 zam kısmına göre hesaplanması yöntemini benimsenmiştir. Bu noktadaki temel mantık, işçinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını prim adı altında aldığı, bu nedenle hesaplamanın sadece % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği yönündedir. İşçinin sabit ücret dışında satışa ya da üretime bağlı primle çalışması, ücret ödeme yönteminin garanti ücret ile primlerden oluşan bir tür yüzde usulü ücret ödemesi şeklinde olduğu kabul edilerek ve yukarıda sözü edilen Yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle primli çalışmalarda fazla çalışmaların % 150 zamlı ücret yerine % 50 zam kısmına göre hesabı kabul görmüştür. İşçinin ücreti sabit ücret ve primlerin ortalamasından oluştuğundan her iki ücret toplamı üzerinden ve % 50 zam kısmına göre hesaplamama yapılmıştır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 2017 yılından itibaren, ” Mahkemece davacının temel ücreti sabit ücret (garanti) ve prim toplamı olarak kabul edilerek fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının prim içerisinde kaldığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılmalıdır. (Yargıtay 22. HD. 15.11.2017 gün, 2015/20889 E, 2017/24905 K.) ” şeklinde bozma kararları verilmeye başlamıştır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, “Dairemiz uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı %150 zamlı olarak yapılmayıp fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primle karşılandığı kabul edilerek zam kısmı olan 0,50 oran üzerinden hesap yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 01.07.2020 gün, 2016/19592 E, 2020/6904 K. ” şeklinde karar vermek suretiyle 2015 yılında başlayan uygulamasını sürdürmüştür.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da “Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K.” şeklinde kararlar verilmiş ve bu konudaki hesap ilkeleri belirlenmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay 9.Hukuk Dairesi aynı uygulamayı sürdürmüş ve prim ödemesi yapıldığı için sabit ücretin % 150 fazlasıyla ve ayrıca aynı dönem için prim tutarı için % 50 zam kısmına göre hesaplama yapılması ve her iki hesabın toplamının fazla çalışma ücreti olarak belirlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Bozma kararında açıklanan hesap yöntemi, fazla çalışma ücretlerinin bir kısmının primlerle karşılandığı şeklindeki temel yaklaşıma aykırıdır. Satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edildiğinden, işverenin fazla çalışma ücreti ödemesi anlamındaki yükünün azalması gerekirken, aynı dönem için hem sabit ücret hem de primler için fazla çalışma hesabı yapılmak suretiyle daha fazla hesap ortaya konulmaktadır. Öyle ki, prim miktarı ne kadar çok olursa ödenecek fazla çalışma ücretinin de o oranda azalması gerekirken, aksine prim miktarı arttıkça daha fazla hesaplamanın ortaya çıkabileceği bir hesap yöntemi benimsenmiştir.
Öte yandan aynı dönem için önce sabit ücrete göre ardından primlere göre fazla çalışma ücreti hesabının yapılması, hesaplama tekniği bakımından da sorunlara neden olabilecektir. Her bir dönem ücretleri üzerinden hem sabit ücrete göre hem de o dönem içinde ödenen primlerin ortalaması hatta her ay ödenen prim tutarına göre fazla çalışma ücreti belirlenmesi gerekecektir.
Açıklandığı üzere Yargıtay uygulamasında 2008 yılı öncesinde prim uygulamasının fazla çalışmaya hak kazanma ve hesaba hiçbir etkisi olmadığı halde, 2008-2015 yılları arasındaki uygulamada ödenen primlerin fazla çalışmayı tamamen karşıladığı kabul edilmiş, 2015 yılı sonrasında ise her iki uygulamanın arasında bir yöntem benimsenerek primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği şeklinde bir çözüm benimsenmiştir.
Yargıtay’ın temyize konu son uygulamasında benimsenen ikili hesap yöntemi, primle fazla çalışma ücretinin bir kısmını karşıladığını düşünen işveren bakımından sürpriz karar anlamına gelmektedir. Zira 2008 yılı ve sonrasındaki uygulamalarına göre ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin tamamen veya kısmen karşıladığını kabul eden bir aşamadan vazgeçilmiş, tam aksine sabit ücretten ayrı olarak primler için de fazla çalışma ücreti hesabının yapılması noktasına gelinmiştir. Yaklaşık 12 yıl süreyle primler ile fazla çalışma ücretinin önce tamamen sonra da kısmen karşılandığını öngören Yargıtay uygulaması tam terine çevrilmiş ve aynı dönem için ikili hesap yöntemiyle 2008 yılı öncesinde hesaplanan fazla çalışma ücretinin üzerine çıkılmıştır. Böyle olunca 2008 yılında başlayan ve primlerle fazla çalışmayı ilişkilendiren görüşlerin tamamen terk edilmesi ve 2008 yılı öncesine dönülmesi gerekliliği dahi hukuken tartışılabilir hale gelmiştir. Zira zaman içinde yapılan ve birbiriyle çelişen içtihat değişiklikleri ile İş Kanunu’nun 41. maddesindeki hesap yönteminden uzaklaşılmış ve hesap tekniği giderek daha karmaşık bir hal almıştır. Fazla çalışma ücreti ile prim ödemeleri arasında bağlantı olmadığı şeklindeki 2008 yılı öncesine ait uygulama doğrultusunda sadece garanti ücret üzerinden %150 zamlı olarak fazla çalışma ücreti hesabı, daha ideal bir çözüm olarak değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının olmadığı gerekçesiyle mahkemece, fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesine göre, ödenen primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmı karşılandığının kabulü gerekeceğinden, sabit ücret ve prim ortalaması toplamı saat ücretinin % 50 zam kısmına göre hesaplamaya gidilmesi ve kararın bu yönde bozulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz bozma kararının 2. nolu bendinde yer alan çoğunluk görüşünün hesaba yönelik kısmına katılamıyorum. 26/10/2020