YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/11175
KARAR NO : 2019/15074
KARAR TARİHİ : 05.07.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket nezdinde 15.04.2009-22.06.2012 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin 08:00-17:30 ve 16:00-01:00 şeklinde olmak üzere 2 vardiya halinde çalışıldığını, davalı işveren tarafından davacı için gerekli iş güvenliği malzemelerinin eksik verildiğini, davacının en az üç kişilik ekip ile çalışması gerekirken göreve defalarca 2 kişilik ekiple gönderildiğini, davalılardan … Mimarlık İnşaat Elektrik San. Tic. Ltd. Şti.nin diğer davalı … ile yapmış olduğu ihale şartnamesine göre kullanmaması gereken sigortası ve muayenesi yapılmayan araçlar ile davacıyı göreve gönderdiğini, asıl işveren olan davalı … denetim görevini ihmal ettiğini, davacının aldığı son aylık brüt ücretin 1.418,40 TL. olduğunu, davacının her iş gününde Antalya şehir merkezinden … ilçesine bağlı … beldesine gittiğini, gidiş ve dönüş olmak üzere toplam 100 Km yolu kendi aracı ile kattettiğini, davacının işe başladığı yıl olan 2009 yılında birkaç ay yemek ücreti ödendiğini ancak daha sonraki dönemlerde bu ücretin ödenmediğini, davacının ücretlerinin zamanında ödenmediğini, fazla mesaili çalıştığını ve hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, ücretinin ödenmediğini, yol ve yemek ücretinin ödenmediğini, bu sebeple … 9. Noterliği’nin 14408 yevmiye numaralı ve 22.06.2012 tarihli ihtarnamesi ile davalı şirketin ihtar edildiğini, ancak ihtara rağmen herhangi bir ödeme olmadığını, ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yemek yardımı ve yol yardımı alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı … Mimarlık İnşaat Elektrik San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının iş akdinin noter kanalı ile 26.06.2012 tarihinde feshettiği iddiasında bulunmuş olmasına rağmen anılan tarihten sonra da davalı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, ihtarnamenin tebliğinin ardından davacıya işe devem edip etmeyeceğinin sorulduğunu ve davacının devam etmek istediğini beyan etmesi üzerine işyerinden ayrılmayıp devam etmesine izin verildiğini, bu nedenle feshin geçersiz olduğunu, davacının 07.07.2012-09.07.2012 tarihleri arasında 3 gün iş yerine gelmemesi sebebi ile devamsızlığa dayanarak iş akdinin davalı işverence haklı sebeple feshedildiğini, davacının asgari ücret ile çalıştığını, yol ya da yemek ücreti hususunda aralarında bir taahhüt olmaması sebebi ile bu alacak kaleminin talep edilemeyeceğini, hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, işyerinde vardiya usulü çalışılması nedeni ile fazla mesai yapılmasına gerek olmadığını, yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı …Ş. vekili, davacının kendi çalışanları olmadığını, davacının iş aktini kandisinin haksız olarak feshettiğinin diğer davalı tarafından kurumlarına bildirildiğini, diğer davalı ile müvekkili arasında ihale bulunduğunu, müvekilinin ihale makamı olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, belirli süreli iş akti olduğunu, fazla mesainin imkansız olduğunu, idari şartnamede vardiya usulü çalışma öngörüldüğünü, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, SSK işe giriş bildirgesi, SSK hizmet döküm cetveli, işyeri kayıtları, taraf iddia ve savunmalarından davacının davalı işyerinde taleple bağlı kalınarak 15.04.2009-22.06.2012 tarihleri arasında 3 yıl 2 ay 7 gün süreyle çalıştığı, davacının davalı işyerinde işçi olarak çalışmakta iken, davacı, iş akdinin … 9. Noterliğinin 22.06.2012 tarih, 14408 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile haklı nedenle feshedildiğini iddia ettiği, tanık beyanları ve T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 22.11.2011 tarihli ek tutanağından işyerinde 8:00-16:00 ve 16:00-24:00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalışıldığının anlaşıldığı, 2009 yılı ile 2011 yılı Ekim ayı arasındaki genel tatil günü çalışmalarının karşılığı ekim 2011 tarihinde ödendiği, davacı parayı tahsil ederken ihtirazi kayıt ileri sürmediği, bu değerlendirmeden, davacının hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacağı olmadığı kabul edildiği, yine davacının ücretinin geç ödendiğine ilişkin dosyaya bir delil de sunulmadığı, tüm bu nedenlerle, davacının … 9. Noterliğinin 22.06.2012 tarih, 14408 yevmiye numaralı ihtarnamesinde ileri sürdüğü gerekçelirini ispat edemediği, bu nedenle feshin haksız olduğu kabul edildiği, tarafların iddia ve savunmalarında belirtilen tüm deliller,davacıya ait iş yeri şahsi dosyası celp edilmiş,dava dosyası münderecatına nazaran alacak miktarının belirlenmesini teminen resen seçilen bilirkişi marifeti ile rapor alınması cihetine gidildiği, bilirkişinin mahkememize sunmuş olduğu 28.09.2015 tarihli rapor içeriğinden; davacının 779,57 TL. net yıllık izin ücreti alacağı olduğu mütalaa edildiği, bilirkişi raporunun ayrıntılı ve gerekçeli oluşu, usul ve yasaya uygun bulunması mahkememizce denetime elverişli olacak şekilde hazırlanması sebebi ile itibar edildiği, davacının kıdemi itibariyle toplam 42 gün ücretli izne hak kazandığı, 19 gün izin kullandığı anlaşılmakla, bakiye 23 gün karşılığı izin ücreti alacağı olduğu, davacının yol ücreti ve yemek ücreti alacağı olduğunu iddia ettiği, taraflar arasında yol ücreti ve yemek ücreti ödeneceğine ilişkin akdi bir düzenlemenin varlığı ispat edilemediğinden bu talepler yerinde görülmemiş ve reddedildiği, davacı iş akdinin haksız feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yol ücreti ve yemek ücreti alacağının kanıtlanamadığı, bu nedenle reddedildiği, bakiye izin ücreti alacağının bulunduğu gerekçesi ile yıllık izin ücreti talebinin kabulüne, diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı …Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
a-)Davalı …nin temyizi bakımından;
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3. madde 1. Fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK.nun 427/2 maddesi uyarınca temyiz edilemez.
Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.
Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.
İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.
Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.
Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir.
Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.
Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, “ 5521 sayılı yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK.nun 427. maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği” açıkça belirtilmiştir.
Dosya içeriğine göre temyize konu edilen miktar 700,00 TL. olup, karar tarihi itibariyle 2.080,00 TL. kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalının temyiz isteminin HUMK.nun 427/2, 432/4 maddeleri, uyarınca REDDİNE, nisbi temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
b-)Davacı temyizi bakımından;
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Davacı vekili fazla mesai ücretinin sübutu bakımından “görev emirlerine” de dayanmış, Mahkeme tarafından ısrarla davalı …den bunlar istenmiş ise de davalı …Ş. bu belgelerin diğer davalıda olduğunu beyan etmiş, davalılar arasındaki yazışmada davalı … Şirketi’nin belgelerin bulunmasının zaman alacağını belirttiği ancak sonrasında da belgelerin dosyaya temin edilmediği görülmüştür. Davacı vekili nöbet çizelgelerine de fazla mesainin hesaplanmasında delil olarak dayandığını bildirmiştir.
Bu belgelerin varlığı dosyadan anlaşıldığından davalılara 6100 sayılı HMK.nın 220. maddesine göre işlem uygulanarak sonuca gidilmelidir.
Belgesi bulunmayan ya da gelmeyen dönemlerin varlığı halinde tanık beyanlarına göre sonuca gidilmelidir. Ancak, davacı tanıklarının beyanlarında yeterli açıklık bulunmaktadır.
Bu nedenle, fazla mesai ücreti bakımından; davacı tanıkları duruşmaya yeniden celbedilerek “fazla mesai ise 2009 yılı ile 2011 yılı 15 Ocak tarihine kadar mesai yaptık, bu tarihten sonra mesai yapılmadı, olmuşsa da çok nadir olmuştur. 2009 yılı ile 2011 15 Ocak ayına kadar kışları ortalama aylık 16 saat mesaimiz olmuştur, yazları ise 12 saat civarında mesaimiz olmuştur.” yönündeki ifadelerinin ne anlama geldiği, belirttikleri tarih aralıklarında hangi dönemlerde, hangi saatler arasında, günde kaç saat ara dinlenmesi kullanarak / hangi saatler arasındaki çalışmada kaç saat ara dinlenmesi kullanarak çalıştıkları kendilerine açıklatılmalıdır.
Buna ilaveten, fazla mesai ücreti bakımından; davacı tanıklarından İ.S.ye “ayrıca afet bölgesinde davacı ve bende çalıştık, burada da fazla çalıştığımız, mesai yaptığımız olmuştur,” şeklindeki ifadesinde bahsettiği fazla mesainin hangi tarihler arasında hangi günlerde, hangi saatler arasında çalıştıkları, hangi saatler arasındaki çalışmada kaç saat ara dinlenmesi verdikleri hususu açıklatılmalıdır.
Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti bakımından belgesi olan dönem için belgelere göre, belgesiz dönemler için tanıklara göre hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Ulusal bayram genel tatil ücretinde tanığa göre hesaplanacak dönemler bakımından, davacı tanıklarının beyanları bu konuda da net değildir. Davacı tanıkları yeniden duruşmaya celbedilmeli, hangi tarihler arasında hangi milli / dini bayramların kaçar gününde çalıştıkları bayram adı ve gün sayısı belirtilmek sureti ile tespit edilmelidir. Ayrıca, 1 Ocak , 1 Mayıs günlerinde çalışıp çalışmadıkları, çalışmışlar ise hangi tarih aralıklarında hangisinde / hangilerinde çalıştıkları davacı tanıklarından sorularak tespit edilmelidir. Her ne kadar davacı tanıkları davacının “bu iznini kullanıp kullanmadığını bilmediğini” belirtmiş ise de davalı tanığının beyanında dahi davacının resmi bayram ve dini tatillerde çalıştığı ifade edilmiştir. Bu nedenle, aynı işyerinde çalışan işçilerin aynı sistemle çalışması esas olduğundan ve davacının da ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı davalı … tarafından da doğrulandığı , ama , davacı tanıklarının bazı günlerde çalışmadıklarını belirtmeleri de göz önüne alınarak , davacı tanıklarının çalıştıklarını belirttikleri günlerin davacı için de çalışıldığının kabulü ile sonuca gidilmelidir.
Hafta tatili ücreti bakımından ise, davacı tanıkları dahil tüm tanık beyanlarında hafta tatili izni kullanıldığı belirtildiğinden, sadece belge ile davacının 7 gün ard arda çalıştığı ispatlanabilen haftaların varlığı halinde bunlar için hesaplama yapılmalı, belgesi olmayan dönemler için ise hesaplama yapılmamalıdır.
Ayrıca, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, fesih ihtarında geçen “hafta tatili … ücretlerinin eksik ödendiği” beyanı kendisine açıklatılmalı, bu kapsamda hangi çalışmaları için ne miktarda ücretin ödendiği kendisinden sorularak hafta tatil ücreti bakımından bu da göz önüne alınmalıdır.
Diğer yandan, dosya kapsamında Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün incelemesi ile ilgili olarak sadece “Ek Tutanak” mevcuttur. Bu nedenle, Bölge Çalışma Müdürlüğü’nden yaptıkları asıl incelemeye sebep olan varsa şikayet dilekçesi/dilekçeleri, Bölge Çalışma Müdürlüğü görevlilerinin işveren ile birlikte tuttuğu asıl/ ilk tutanak, işverenin Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne verdiği belgeler, Bölge Çalışma Müdürlüğü görevlileri tarafından alınmış ise işçi beyanları, dosyada mevcut “Ek Tutanak” ile ilgili tüm belgeler ile Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün ilk incelemesi ve “Ek Tutanağa” konu incelemesine ilişkin Bölge Çalışma Müdürlüğü dosyaları/ dosyası kapsamındaki tüm ilgili ve dayanak belgelerin gönderilmesi Mahkeme tarafından incelenmelidir.
İlaveten, dosya kapsamında davacıya yapılan ödmelere ilişkin banka kayıtlarının tamamı mevcut değildir. Banka kayıtlarının tamamı getirtilmelidir. Bankadan ayrıca, davacının ödemeleri alırken ihtirazi kayıt koyup koymadığı da sorulmalıdır.
Davalı vekiline bordroların tamamını ibraz etmesi için usulüne uygun şekilde kesin süre verilmelidir.
Bu belgelerin tamamı birlikte incelenerek, tanık beyanlarında geçen, davacıya 2011 yılında ulusal bayram genel tatil ücreti ödemesinin, bu tarihten sonrası için de ulusal bayram genel tatil çalışması için ilave ödemenin/ ödemelerin olup olmadığı, var ise bu ödemenin borcun ne kadarını ya da hangi tarihlere ilişkin borçları sona erdirdiği / erdirmediği irdelenmeli, ayrıca Bölge Çalışma Müdürlüğü belgeleri, bordrolar ve banka ödeme belgelerinin dava konusu alacakları ne yönde etkileyip etkilemediği değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Hesaplamalar yapılır iken davacının Asliye Ceza Mahkemesindeki 10/04/2014 tarihli celsede verdiği beyanı ile davacının bağlı olduğu hesaplamalara etkili olduğu ölçüde gözetilmelidir.
Ayrıca, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, fesih ihtarında geçen “resmi ile dini bayram ücretlerinin eksik ödendiği” beyanı kendisine açıklatılmalı, bu kapsamda hangi çalışmaları için ne miktarda ücretin ödendiği kendisinden sorularak ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından bu da göz önüne alınmalıdır.
Yeni bir bozmaya sebebiyet vermemek için belgeye göre yapılan hesaplamalarda takdiri indirime gidilmemesi gerektiği, tanık beyanına göre hesaplama yapılan dönemler için hakkın özüne dokunmayacak makul bir takdiri indirime gidilmesi gerektiği, tanık beyanlarına göre hesaplanacak dönemlerin tanıkların kendilerinin davalı nezdinde çalışması nedeni ile bildikleri dönemler ile sınırlı olacağı göz önüne alınmalıdır.
3-Yemek sosyal yardımı bakımından;
Davacı tanıklarının beyanlarında bir müddet yemek parasının ödendiği, sonrasında ödenmediği anlaşılmaktadır. Ödenmekte olan bir sosyal yardımın işçinin yazılı muvafakati bulunmaksızın kaldırılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik ve İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırı olup işçi için haklı fesih nedeni oluşturur. Buna göre yemek sosyal yardımı alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Dosyaya getirtilecek banka kayıtları, bordrolar, Bölge Çalışma Müdürlüğü incelemelerine ilişkin belgeler gibi belgelerin yemek sosyal yardımı bakımından neticeye etkisi olup olmadığı da irdelenmelidir.
4-Yol yardımı olarak mevcut koşullarda davacıya ödenen yol yardımı miktarı sübut bulmuş değildir. Bu bakımdan dosyanın mevcut hali ile yol yardımının reddedilmesi yerinde ise de dosyaya getirtilecek banka kayıtları, bordrolar, Bölge çalışma Müdürlüğü incelemelerine ilişkin belgeler gibi belgelerin neticeye etkisi olup olmadığı da irdelenmelidir.
5-Fesih ve davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı bakımından;
Davacı, 22/06/2012 tarihli 14408 yevmiye sayılı fesih ihtarında, aylığının zamanında ödenmemesi, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücretlerinin eksik ödenmesi, fazla mesai ücretlerinin, yemek, yol paralarının ödenmemesi, iş güvenliği malzemelerinin Yönetmelik’e uyguın verilmemesi, balet, ayakkabı, elbise, pense, tornavida ve benzeri verilen malzemelerinin yönetmeliğe aykırı olduğu, araçların Yönetmelik’e aykırı olup sağlığını ve can güvenliğini tehlikeye soktuğu gibi fesih nedenleri ileri sürmüştür.
Davacının fesih ihtarından davalı Şirket yetkilisinin ceza dosyası kapsamındaki beyanında davacının kendisinin işi bıraktığını belirtmesinden, davacı vekilinin, davacının işyeri yetkilisinin zorlaması nedeni ile fesih ihtarın ardından kısa bir süre daha çalışmak zorunda kaldığı yönündeki açıklamalarından, davacının iş aktini feshettiği, fesih ihtarın ardından kısa bir süre daha çalışmış olmasının davacının fesihten vazgeçtiğini veya fesih iradesinin geçersiz olduğunu ya da yeni bir iş akti kurulduğunu göstermediği, dolayısı ile iş aktinin davacı tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalının devamsızlık savunmasının sonuca etkisi bulunmamaktadır. O halde davacının feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığının ortaya konması gerekir.
Davacının fesih ihtarında belirttiği işçilik alacakların ya da sosyal yardımların ödenmediğinin / eksik ödendiğinin yukardaki inceleme ve araştırmalar soncunda anlaşılması halinde davacının iş aktini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatına hükmedilmelidir.
Dosya kapsamındaki banka kayıtları eksiktir. Tüm banka kayıtları getirtilerek davacının ücretinin zamanında, tam ve düzenli ödenip ödenmdiği incelenmeli, eksik veya süresinden sonra ödendiğinin anlaşılması halinde davacının haklı feshettiği sonucuna varılarak kıdem tazminatına hükmedilmelidir. Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından düzelenen dosya kapsamında mevcut “ek tutanak” kapsamı, 2011/ Kasım ayı itibari ile verilen işveren ifadesi ve belgelerine göre maaşların mutat ödeme tarihinin takip eden ayın 15 olarak ifade edildiği anlaşılmaktadır, bu hususun neticeye etkisi de taraf vekillerinden ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek davacı asıldan sorulmalı ve neticeye etkisi değerlendirilmelidir. Dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda, ücretlerin geç ödendiğine ilişkin dosya kapsamında bir açıklık bulunmadığı şeklindeki açıklama ile yetinilmesi yerinde değildir.
Yukarıda bahsedilen haklı fesih gerekçelerinden herhangi birinin varlığı halinde davacının haklı feshi kabul edilerek kıdem tazminatına hükmedilmelidir. Örnek olarak, geçmiş tarihlere ait olsa ve hatta miktari düşük olsa da fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yemek ücreti gibi davacının fesih ihtarına konu işçilik alacaklarından herhangi biri mevcut ise kıdem tazminatına hükmedilecektir.
Ancak, yukarıda sayılan fesih nedenlerinden herhangi birinini mevcut olmadığı anlaşılır ise davacının fesih ihtarında bahsettiği iş güvenliği malzemelerinin, çeşitli elbise, araç ve gereçlerin mevzuata uygun verilip verilmediği, davacının çalıştığı araçların sağlık ve can güvenliği bakımından uygun olup olmadığı, davalılardan bu hususlara ilişkin olan belgeler davacının çalıştığı tarih itibari ile ve fesih tarihi itibari ile getirtilmeli, bu konularda uzmanlaşmış iş güvenliği uzmanı bilirkişiden / gerek görülmesi halinde bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonuca gidilmelidir. Bu konularda uzmanlaşmış iş güvenliği uzmanı bilirkişisinin / bilirkişi heyetinin inceleme ve araştırma için eksik olduğunu belirttiği hususlar olur ise bunlar da tamamlanarak bilirkişi raporu alınmalıdır.
Dosyada mevcut “iş hukuku hesap bilirkişisi” ve “hukukçu bilrkişi” ünvanları ile imzalanarak verilen bilirkişi raporları, bilirkişilerin uzmanlık alanları itibari hükme esas olamaz. Kaldı ki bu bilirkişi raporlarında dosyadaki birkaç belge özetlenmekle yetinilmiş, davacının iş güvenliği, araçların güvenliği ve benzeri fesih nedenlerine ilişkin gereken denetime elverişli, detaylı ve net bir inceleme de içermemektedir.
Açıklanan hususlarda alınacak bilirkişi / bilirkişi heyeti raporu davacının çalıştığı dönemlerde ve fesih tarihinde işyerinde mevcut olan fiili duruma ilişkin olmalıdır.
Kıdem tazminatı talebi hakkında eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/07/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.