YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/15167
KARAR NO : 2018/22242
KARAR TARİHİ : 04.12.2018

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04/12/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat … geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı bankanın … Şubesinde 01.10.2007-03.05.2013 tarihleri arasında en son yönetici olarak 5.000,00 TL ücret ile çalıştığını, fazla mesai ücretleri ile jestiyon priminin ödenmemesi ve 1475 sayılı Kanunun 14/5 kapsamında 3.600 gün prim ve 15 yıl sigortalılık süresini doldurması nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini, davacının hafta içi ortalama 08.30-20.00 saatleri arasında ve ayda iki Cumartesi 10.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını fakat fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ayrıca jestiyon primi alacağının da olduğunu ileri sürerek; kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve jestiyon primi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının davalı banka nezdinde çalışmakta iken 02.05.2013 tarihinde istifa etmek suretiyle işten ayrıldığını,davacının tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının 10.12.2007 tarihli belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile… Bank A.Ş. nezdinde çalışmaya başladığını, müvekkilinin … Bank’ı aktif ve pasifi ile birlikte devraldıktan sonra davacının iş sözleşmesinin de davalı bankaya devrolduğunu, davacının devirden sonra 26.04.2013 tarihli dilekçesi ile iş sözleşmesinin 02.05.2013 tarihi itibari ile sonlandırdığını bildirdiğinden işten çıkışının bu tarihte yapıldığını, davacının işten ayrıldıktan hemen sonra dava dışı Deniz Bank A.Ş.’nde çalışmaya başladığını, feshin 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin 1 fıkrası 5. bent hükmüne uygun olmadığını, fazla çalışma alacağı olmadığını, davalı bankanın çalışma saatlerinin 09.00-18.00 olduğunu, davacının iddia ediği gibi 20.00’ye kadar çalışmasının söz konusu olmadığını, davacının yönetici seviyesinde bir personel olduğunu, aldığı ücretin yüksek olduğunu, davacının herhangi bir jestiyon alacağının da bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Taraflar arasında, davacı işçinin tüm hizmet süresi boyunca fazla sürelerle çalışma ücretine de hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, 10.12.2007 tarihinde … Bank AŞ nezdinde çalışmaya başlamıştır. Davalının, … Bank’ı aktif ve pasifi ile birlikte 14.02.2011 tarihinde devralması üzerine, davacı çalışmasına davalı Bankada devam etmiş ve iş sözleşmesi 02.05.2013 tarihinde son bulmuştur.
… Bank’ın, davalı tarafından devralınmasından sonraki dönemde, davacının haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu anlaşılmıştır.
Ancak, davacının … Bank ile yaptığı iş sözleşmesi ve … Bank’a ait personel ve fazla çalışma yönetmelikleri incelendiğinde, bu dönemde haftalık çalışma süresinin yasal süre olan 45 saat olduğu saptanmıştır.
Bu nedenlerle, davacının devirden önce … Bank’ta çalıştığı sürede de haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu kabulü ile hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.
3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi fazla çalışma yaptığı yönündeki iddiasını takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile ispatlamıştır. Ne var ki davacı tanıklarının, davacının tüm hizmet süresine dair görgüye dayalı tanıklıkları bulunmamaktadır.
Bu nedenle, davacı tanıklarının, davacı ile birlikte çalıştıkları dönem dikkate alınarak beyanlarına itibar edilmeli ve fazla çalışma ücreti buna göre hesaplanıp, hüküm altına alınmalıdır.
Karar bu yönü ile de hatalıdır.
5-Fazla mesai ücretinin net miktarının hesaplanmasında, gelir ve damga vergilerinin yanında SGK ve işsizlik primlerinin düşülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.