YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/7340
KARAR NO : 2015/13571
KARAR TARİHİ : 07.04.2015

MAHKEMESİ … İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Mahkemece emsal ücret araştırmasının usulüne uygun yapılmadığı görülmektedir. Dairemiz bozma ilamına konu olan emsal 2011/27540 Esas 2013/24681 Karar sayılı dosyasında aynı şekilde çalışan işçinin kıdemi daha fazla olmasına ve iş akdi daha sonraki bir tarihte feshedilmesine rağmen 1500 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiştir.Davacının emsal işçiden yaklaşık iki yıl önce işten çıktığı göz önünde bulundurulduğunda bu tarihteki süre ve kıdeme göre emsal ücret araştırması yapılmadan tazminat ve diğer alacaklara karar verilmesi hatalıdır.
3- Davacının tazminat ve alacaklarına esas hizmet süresi tartışma konusudur. Çalıştığı dönem … kayıtlarında görülmeyen davacının 10.05.2002-15.08.2006 tarihleri arasında çalıştığı iddia edilmiştir. Hizmet süresi yönünden dinlenen davacı tanıklarından biri davalı iş yerinde 2004 yılından sonra çalıştığını, diğeri ise sadece altı ay çalıştığını ve davacının kendisinden önce işe girdiğini beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise dinlenmemiştir. Çalışma olgusunu iddia eden işçi kanıtlamalıdır. İşçi bu iddiasını yazılı delil yanında işyerinde çalışan veya komşu işyerinde çalışan tanıklar vasıtasıyla kanıtlayabilir. Davacı 2004 yılından önce çalışma olgusunu kanıtlayamamıştır. Hizmet süresini davacının iddiası gibi belirleyerek tazminat ve alacakların hüküm altına alınması isabetsizdir.
4- Davacı işyerinde garson olarak çalışmış olup yüzde usulüyle çalıştığından fazla mesai ücretinin %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece bu alacağın % 150 zamlı olarak hesaplanıp hüküm altına alınması ayrı bir bozma nedenidir .
5- Mahkemece hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesi ayrıca isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.