YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/33444
KARAR NO : 2015/35945
KARAR TARİHİ : 17.12.2015

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 27. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/09/2015
NUMARASI : 2015/56-2015/215

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalılardan A. Grup Temizlik Taah. İnş. Eğitim Sağlık Bilgi İşlem. Oto. Hiz. Dış. Tic. Ld.Şti.avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, davalılardan belediye başkanlığında zabıta görevlisi olarak çalıştığını, alt işverenlerin değişmesine karşın çalışmaya devam ettiğini, işin organizasyonunu ve düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisinin davalı belediyede olmasına rağmen hizmet ilişkisine ilişkin resmi kayıtların davalı belediye tarafından muvazaalı bir şekilde alt işveren üzerinden yürütüldüğünü, belediyenin kendisine vermiş olduğu zabıta üniforması altında belediyenin emir ve talimatları altında hizmet verdiğini, iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı belediye vekili, yüklenici davalı firma ile Belediye Kanununun 67. maddesi gereğince 01.04.2014-31.12.2014 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde zabıta destek hizmeti alımına dair sözleşme yapıldığını, davacı tarafın yüklenici firma olan A. Grup Temizlik Taahhüt İnş. Eğitim Sağlık Bilgi İşlem Otomasyon Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti.nin işçisi olduğunu, ihale süresinin 31/12/2014 tarihinde sona erdiğini, bu nedenle müvekkili hakkında açılan davanın husumet ve esas yönünden reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur,
Davalı A. Grup Temizlik Taahhüt İnş. Eğitim Sağlık Bilgi İşlem Otomasyon Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde, müvekkili firma ile davalı B. Belediyesi arasında akdedilen sözleşmelerin muvazaaya dayandığını, davalı idarenin işçilerin sigorta vs. yükümlülüklerinden kurtulması adına işçileri taşeron şirket üzerinden sigortalandırdığını, zabıta hizmetinin belediyenin asli görevi olduğunu belirterek müvekkili açısından davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, belediyenin hizmet alım yolu ile yürüttüğü zabıta destek hizmet alımı işinin işçi teminine yönelik olduğu, davalı belediye ile A. Grup Temizlik Taahhüt İnş. Eğitim Sağlık Bilgi İşlem Otomasyon Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti. arasında ki ilişkinin 4857 Sayılı yasanın 2/6. Maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşturduğu, muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı, davacının iş akdinin 4857 Sayılı yasanın 19 ve 20. Maddelerine göre feshedilmesi işlemi ile ilgili davacıya yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmadığı, duruşmada dinlenen tanık beyanlarına göre iş akdinin sözlü olarak feshedildiği, böylece fesih işleminin şeklen geçersiz olduğu gibi, esas yönden de geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davacının alt işveren A. Grup Temizlik Taahhüt İnş. Eğitim Sağlık Bilgi İşlem Otomasyon Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti’ndeki işyerine işe iadesine ve davalı belediyenin asıl işveren olarak tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşlar asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Ancak, kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir.
Dosya içeriğine göre davacı işçi davalı belediye işyerinde zabıta işçi alımına yönelik sözleşme kapsamında çalışmış, fiilen yükleniciye bir iş verilmemiştir. Sözleşme tamamen işçilik temini şeklinde düzenlendiği gibi, her iki taraf tanıkları da davacının zabıta görevlisi olarak çalıştırıldığını ve emir ve talimatları belediyenin zabıta amirlerinden aldığını açıklamışlardır. Davalı şirketin bağımsız bir işveren olarak kendi iş organizasyonunu kuramadığı açıktır. Bu anlamda davalılar arasında kurulan ilişki hem 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi hem de 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. Maddesi anlamında bir asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımamaktadır. Bu nedenle davalıların temyizi isabetli değil ise de davacının temyizi yerindedir.
Mahkemece de kararın gerekçesinde zabıta destek alımı sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğunu belirttiği halde geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin kabulü hatalıdır. Geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olmasa da işe başlatmamanın sonuçlarından her iki işveren birlikte sorumlu tutulmalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Davanın KABULÜNE,
2. Feshin geçersizliği ile davacının davalı belediyedeki eski işine İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içerisinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydıyla miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 Aylık Brüt ücreti tutarında belirlenmesine,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilsen tahsili gerektiğinin tespitine,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacı tarafından yapılan tevzide dosya açma masrafı 59,50 TL, posta ve tebligat gideri 79,00 TL olmak üzere toplam 138,50 TL yargılama giderinin davalılardan, müştereken ve müteselsilsen alınarak davacıya verilmesine,
7.Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesine göre 1.500,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilsen alınarak davacıya verilmesine,
8. Kullanılmayan avansın HMK 333. Maddesi gereğince yatıran tarafa iadesine,
9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 17.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.