YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/28301
KARAR NO : 2019/1452
KARAR TARİHİ : 17.01.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının; 13/10/2006-04/11/2013 tarihleri arasında davalı şirkete ait … Zinciri grubunun şubelerinde satış yöneticisi, şube ve muhasebe müdürü gibi çeşitli pozisyonlarda çalıştığını, en son net 1.600,00 TL maaş aldığını, işyerinde yemek ve servis olduğunu, davalı işyerinde haftanın altı günü 09.00-22.00 bazen de 23,00’a kadar çalışıldığını, Pazar günleri de çalışıldığını, dini bayramlarda bir gün hariç diğer günler çalışıldığını, arefe günleri ve resmi bayramlarda da çalışıldığını, davalı şirketin SGK primlerini düzenli olarak yatırmaması, maaşların aksaması, her ay bir gün 20 saat sayım yaptırması, açık verilmesi veya iadesi mümkün olmayan ayıplı mallar nedeniyle işverenin uğradığı zararların kendisinden ve diğer çalışanlardan kesinti yapılarak tazmin edilmesi, özlük haklarının örneğin fazla çalışma ücretinin ödenmemesi gibi haklı nedenlerle iş akdini feshettiğini, ancak davalı şirketin davacıdan baskı ile istifa dilekçesi ve ibraname alıp kendisine hiçbir ödeme yapmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının firmanın 1097740 SGK sicil nolu deposunda depo görevlisi olarak 08/10/2008 tarihinde işe başladığını, deponun 14/07/2009 tarihinde kapatılması nedeniyle çıkış yapmak zorunda kalındığını, 16/07/2009 tarihinde müvekkiline ait 1122296 sicil nolu işyerinde tekrar işe başladığını 04/06/2010 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığından bu döneme ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, son olarak 13/08/2010 tarihinde işe başlayarak 04/11/2013 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığım ve son dönem çalışmasından kaynaklanan kıdem tazminatı olarak 3.368,97 TL. ödendiğini, tüm alacaklarını aldığına ilişkin 07/12/2013 tarihinde ibraname imzaladığını belirterek herhangi bir alacağının olmadığını; davacının asgari ücretle çalıştığını ve ücretlerin banka aracılığıyla ödendiğini, banka kayıt!arında ve bordrolarda gerçek ücretin görüldüğünü, işyerinde haftalık 45 saatlik çalışma süresine uyulduğunu fazla mesai yapıldığında ücretinin ödendiğini, davacının şube müdürü olarak görev yaptığını ve çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini bu nedenle fazla çalışma ücreti, hafta tatili, resmi ve dini bayram çalışma ücretlerine ilişkin taleplerinin reddi gerekeceğini, yıllık izin kullandırılmadığı iddiasının gerçekdışı olduğunu yıllık izin çizelgesi suretinde bu hususun açık olduğunu davacının işten kendi isteği ile ayrıldığından ihbar tazminatı talep etme hakkının da bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkete ait işyerinde 13/10/2006-04/11/2013 tarihleri arasındaki dönemde satış yöneticisi olarak çalıştığı, toplam hizmet süresinin 7 yıl 18 gün fesih tarihindeki aylık ücretinin ise net 1.600,00 TL olduğu, iş akdinin davacı işçi tarafından gerçek ücreti üzerinden sigorta priminin yatırılmaması ve bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedenleriyle haklı olarak feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı, işçinin iş sözleşmesi devam ederken, kıdem ve ihbar tazminatı dışında kalan işçilik haklarının mevcudiyetinin ispat yükü davacıya ait olup, ücretlerinin ödendiği ya da yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispat yükü ise işverene ait olduğu, somut olayda, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti,genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının mevcut olduğu, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinde takdiren % 45 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, dava dilekçesinde sayım günlerindeki çalışmadan bahsedilmediği için taleple ve maddi vakıa ile bağlılık ilkelerine göre sayım günleri fazla mesai hesabında dikkate alınamaz. Davacı tanıkları B.A. ve V.A.’na göre ayda 2 hafta tatili çalıştığı kabul edilebilir ise de davacı tanığı İ.A.ya göre hafta tatilinin kullanıldığı, ancak hafta tatillerinde çalışma da olabileceği anlaşılmaktadır. Mahkeme etarafından kabul edilen 18 saat haftalık fazla mesaidir. Oysa, davacı tanıklarına göre haftada 6 gün 09:00-22:00 saatleri arasında çalışma kabul edildiğinde haftalık fazla mesai süresi 24 saat çıkmaktadır.
Davacı tanıklarından İ.A.ya göre hafta tatil kullanıldığı, çalışılan hafta tatilinin hesaba uygun şekilde tespit edilemediği anlaşıldığından davacı tanıklarından İ.A.nın bildiği dönemler hariç yani diğer davacı tanıklarının bildikleri dönemler için ayda 2 hafta tatili çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.
Buna göre, davacı tanıklarından İ.A.nın bildiği dönem için hafta tatili bakımından çalışma süresine ekleme yapılmaksızın hesaplandığında haftalık 24 saat fazla mesai süresi üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Diğer davacı tanıklarının bildikleri dönemler bakımından ayda 2 hafta tatili çalışması net tespit edilmekle bu çalışmalar da fazla mesai süresine eklendiğinde haftalık 26 saat fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.
Hiç bir davacı tanığının bilmediği dönem var ise o dönem bakımından, halen davalı işyerinde çalışmakta olan davalı tanığına göre haftada 18 saat fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.
Hafta tatili ücreti fazla mesai ücreti yanında ayrıca talep edildiği için, fazla mesai ücretine hafta tatil iücretinden eklenecek olan kısım, hafta tatilinde yapılan çalışmadan ara dinlenme süresi düşüldüğünde günlük 7,5 saati aşan fiili çalışma süresidir. Bu husus da gözetilmelidir.
Davacının son 1 yıl merkezde satın alma asistanı olarak çalıştığı anlaşılan süre için ise davalı tanıklarından satın alma kısmında amiri olan E.G.ye göre fazla mesai bulunmamaktadır, diğer davalı tanığı ise çalışma saatlerini 09:00-21:00 olarak ifade etmiş olup fazla mesai çıkmakta ise de bu diğer davalı tanığı kendi beyanına göre 5-6 mağazadan sorumludur, yani davacının son 1 yıl yaptığı iş alanı bakımından değil de farklı olan kendi sorumluluk alanına ilişkin ifade verdiği anlaşılmaktadır, bunun aksine net bir açıklaması yoktur.
Bu nedenle, davacının son 1 yıllık çalışma dönemi bakımından fazla mesai ücreti talebi tamamen reddedilmelidir.
3-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).
Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).
6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)
Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, ıslaha karşı davalı vekili süresinde zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Ek bilirkiş raporu ıslah zamanaşımını her alacak kalemi için denetime elverişli hesaplama ile ortaya koymamıştır. Bilirkişi raporunda denetime elverişli şekilde açıklama ve hesaplama yapılmalı, dava dilekçesindeki miktarlardan ne kadarının ıslah zamanaşımına uğramayan kısma eklendiği de net şekilde ortaya konmalıdır. Belirtilen husus gözetilmeden hüküm kurulması hatalıdır.
4-Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından %45 oranında indirim yapılması hakkın özüne dokunduğundan, taktiri indirim hakkın özüne dokunmayacak makul oranda yapılmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.