YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/2811
KARAR NO : 2015/7524
KARAR TARİHİ : 19.02.2015

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın görevsizliğine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 34 M 4468 plakalı minibüste Mart 2008-Ocak 2010 arasında aralıksız şoför olarak çalıştığını, günlük net 50,00 TL ücret aldığını, haftanın 7 günü öğlen 11.00’den gece 24.00’e kadar, Cumartesi günleri 06.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, iş akdinin haksız olarak davalı tarafça feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, açılan davanın yersiz olduğunu, müvekkili adına başka başka şoförler tarafından da alacak davası açıldığını, bu dosyalarda görevsizlik kararı verildiğini ve kararın Yargıtay’ca onandığını, mahkemenin görevsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı …’nın esnaf odasına kaydının bulunduğu, şoförlükle geçimini sürdürdüğü, … plaka sayılı araçta en fazla 3 kişinin çalıştığı, davalı …’nın başkaca bir ticari faaliyetinin bulunduğuna dair dosyaya herhangi bir savunma ve delil sunulmadığı, bu haliyle davalı …’nın esnaf sayılması gerektiği ve davanın 4857 sayılı Yasanın 4. Maddesi gereğince istisna kapsamında kalmakla yetkili ve görevli … Asliye Hukuk Mahkemelerince görülmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkemelerinin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın yetkili ve görevli Asliye Hukuk Mahkemelerine gönderilmesine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya “iş mahkemesi sıfatıyla ” bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda, dosyada bulunan 09/06/2014 tarihli emniyet araştırma tutanağı ile 04.08.2014 tarihli emniyet araştırma tutanağı çelişkilidir. 09/06/2014 tarihli tutanakta …’nın devamlı olarak çalışmadığı, arada sırada çalıştığı tutanak altına alınmış iken, 04.08.2014 tarihli tutanakta …’nın bahse konu tarihlerde minibüste şoför olarak çalışmadığı tutanak altına alınmış olmakla emniyet araştırmasına dayanılarak sonuca gidilmesi mümkün değildir.
Davalının, davaya konu minibüs işletmesinde fiilen çalışıp çalışmadığı, işyerindeki faaliyetini nakdi ya da ayni sermaye yanında emeğine yani bedeni çalışmaya dayandırıp dayandırmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu konuda tanık dinlenmemiştir.
Davaya konu araca ait trafik ceza makbuzları getirtilmeli, davalı adına kesilmiş ceza makbuzu olup olmadığı araştırılmalı, bu konuda varsa tarafların isimlerini bildirecekleri tanıklar celbedilerek dinlenmeli, davalının fiilen çalışıp çalışmadığı sorulmalı, tarafların bu konuda gösterecekleri diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Neticede, davalının anılan minibüste fiilen çalışma olgusu gerçekleşmemiş ise davalının esnaf olduğundan söz edilemeyeceğinden taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir. Aksi halde şimdiki gibi görevsizlik kararı verilmelidir.
Eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.