YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/27910
KARAR NO : 2018/23755
KARAR TARİHİ : 20.12.2018

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 20/08/20013 tarihinde işten çıkartıldığı, 31/12/2013 tarihine kadar …Gümrük ve Turizm İşlemleri A.Ş.nin işletmeciliğini yaptığı İpsala Gümrük Kapısı tesislerinde kesintisiz çalıştığını, işe başladığından itibaren İpsala gümrük Kapısı tesislerinde hizmet ettiğini, sigortanın taşeron şirketler nezdinde ödendiğini, bu süre boyunca müvekkilinin ara vermeden İpsala Gümrük kapısı tesislerinde çalıştığını, müvekkilinin iş akdinin haksız sonlandırıldığını ve hesabına 10.431,87 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, ancak müvekkilinin fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil alacakları, yıllık ücretli izin alacağı ihbar tazminatı ve diğer hak ve alacaklarının ödenmediğini, bunların dışında müvekkilinin çalışma süresince, yol ve yemek parası, çocuk yardımı, asgari geçim indirimi gibi sosyal haklardan faydalandırılmadığını, 31/12/2013 tarihinde müvekkilinin haksız şekilde işine son verildiğini, yasal ve usulüne uygun süresinde ihbar yapılmadığını, yeni iş arama izni de verilmediğini, işten çıkarıldıktan sonra herhangi bir ihbar tazminatı veya yeni iş arama izni ücretleri de ödenmediğini, müvekkilinin çalışma süresi boyunca erkek çalışanlara 30 gündürz, 10 gün gece olmak üzere 2 vardiya halinde çalışılan işyerinde gündüz çalışması 07:30-18:00, saatleri arası yapıldığını, gece vardiyasının ise 18:00-07:30 arası olduğunu, her vardiyada 30 dk yemek molası verildiğini, haftada 6 gün çalışıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramların ilk günü tatil yaptığını, geriye kalan dini ve milli bayramlar ile ulusal bayramlar ve genel tatillerde de müvekkilinin çalışmasının aynı şartlarda devam ettiğini, buna rağmen dini ve milli bayramlar ile ulusal bayram ve genel tatillerde yaptığı çalışmalara ilişkin ödeme yapılmadığını, toplam çalışma süresi boyunca yıllık izinlerinin tamamının kullandırılmadığını, işine son verildikten sonra hak edipte kullandırılmayan izinlerin ücretini de ödemediğini, davalı işverenler arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğunu, hukuki açıdan müvekkiline karşı birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu ileri sürerek ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:
Davalı … Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iddialarının gerçek olmadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı şirketler arasında asıl ve alt işveren ilişkisi olmadığını, diğer davalı …Org. Şirketinin müvekkili şirketin taşeronu olmadığını, şirketin İpsala Gümrük Kapısı tesisleri, tesisler içerisinde yer alan resmi ve ticari alanlar ile bunların bunların kullandıkları ortak kullanım alanlarının, katı atıklarının taşınması, süpürülmesi, yıkanması işi ile tesislerde mevcut yeşil alanların sulanması, bakımı, gübrelenmesi, ilaçlanması ve biçimi işini üstlendiğini, sayılan işlerin kül halinde bir bütün olarak diğer davalı şirkete verildiğinden burada alt üst işveren ilişkisi olmadığını, davacının müvekkili şirketin her hangi bir kademesinde çalışmadığını, davacının müvekkili şirketten emir ve direktif almadığını, bu nedenle müvekkili şirket açısından davanın husumet yönüyle reddinin gerektiğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının diğer iddialarının gerçek olup olmadığının müvekkili şirketçe bilinemeyeceğini, yol parası yemek parası çocuk yardımı gibi yükümlülüklerinin bulunmadığını, ayrıca diğer davalı şirketin davacının kıdem tazminatını ödediğini, bu nedenle açılan davanın ilk olarak husumet yönünden reddi ile bu mümkün değilse davanın esastan reddi igerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı … … Şirketi vekili, davalı müvekkili şirket ile diğer davalı arasında belirli süreli hizmet sözleşmesi olduğunu, müvekkili firmanın ihale usulü çalıştığını, son yapılan belirli süreli hizmet akdine göre 01/01/2013 ve 31/12/2013 tarihleri arasında diğer davalı şirket ile sözleşme imzalandığını, 25/10/2013 tarihli Noterlik ihtarı ile diğer davalı ile müvekkili firma aralarındaki sözleşmenin derhal sona ereceğini bildirir bir ihtarnameyi müvekkili şirkete gönderdiğini, bu ihtarname üzerine müvekkili şirketin tüm işçilere olduğu gibi davacıya da 29/11/2013 tarihli Noterlik ihtarını zamanında yolladığını, iş bu ihtarda açık bir şekilde …Şirketi ile sözleşmenin 31/12/2013 tarihinde biteceğini ve 4857 sayılı Yasa’ya göre haklarını kullanabileceğini ve kıdem tazminatı doğmuş ise şirket muhasebesine başvurulabileceği bildirildiğini, davacı tarafında dilekçesinde kıdem tazminatı aldığını bildirdiğini, bu nedenle kıdem tazminatı alacağının olmadığını, davacının fazla çalışma mesai alacağı bulunmadığını, yapılan çalışmaların 45 saati geçmediğini, davacı tarafın yıllık izinlerini kullandığını, ekte sundukları belgede şef olan çalışan Ali Yıldırım imzalı dilekçede davacının 20 günlük yıllık iznini kullandığını, dini ve milli bayramlar sorumluluğunun müvekkili şirkete oranla olmadığını, diğer davalı … Şirketinin müvekkili şirkete tazminatlar konusunda her hangi bir ödeme yapmadığını, müvekkili şirketin davacının kıdem tazminatını yatırdığını ve davacının müvekkili şirketten başka alacağı kalmadığını, bu nedenlerle açılan davanın öncelikle müvekkili şirket yönünden hususmet yönünden reddi ile, davacının müvekkili şirketten hiç bir hak ve alacağı lmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı … Gümrük ve Turizm İşletmeleri A.Ş’nin İpsala Gümrük kapsının işletmeciliğini yaptığı, diğer davalı … …Ltd. Şti.nin ise temizlik işlerini ihale ile bu davalıdan aldığı, davacının temizlik elemanı olarak ihaleyi alan … …Ltd. Şti.nin işçisi olarak 20/08/2003 ila 31/12/2013 tarihleri arasında çalıştığı davacının yaptığı işin niteliği göz önüne alınarak davalı … Gümrük ve Turizm İşletmeleri A.Ş’nin asıl işveren diğer davalı … …Ltd. Şti.nin alt işveren olduğu, taraf tanıkalrının beynalrından sabit olduğu üzere davacının davalı işyerinde iki vardiya şeklinde çalıştığı, gündüz vardiyasının 08:00-18:00 saatleri arasında, gece vardiyasının ise 18:00-08:00 saatleri arasında olduğu, iş yerinde 20 gün güzdüz, 10 gün gece vardiyasında çalışıldığı, resmi bayramlarda çalışıldığı, ancak dini bayramlarda 2’şer gün çalışıldığı, yarım saat ara dinlenmesi yapıldığı tespit edildiği, Bilirkişi E.B. tarafından rapor düzenlenerek dosyaya ibraz edildiği, raporun ayrıntılı ve gerekçeli olduğu anlaşıldığından hükme esas alındığı, ancak davalılar ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı defi iler sürdüklerinden bilirkişi raporundaki tespitlerle bağlı kalınarak zamanaşımı defi nedeniyle Mahkemece resen yeniden hesaplama yapıldığı, ihbar tazminatı alacağı bakımından bilirkişi raporunda tespit edilen değer üzerinden talebin kabulüne karar verildiği, davalıya 29/11/2013 tarihinde noter kanalıyla iş sözleşmesinin 31/12/2013 tarihinde sona erdirileceği bildirildiği, davacının kıdemine göre en az sekiz hafta önce davacıya bildirimde bulunması gerektiği, bu süreye uyulmadığı, ihbar tazminatının böünemeyeceği ve tamamına hükmedilmesi gerektiği anlaşıldığından bilrikişi raporunda tespit edilen tazminat üzerinden talebin kabulüne karar verildiği, davacının yıllık izinlerini kullandığına dair işverenler tarafından dosyaya sunulmuş yazılı bir belge bulunmadığı, davalının yıllık izinlerin kullanıldığı konusunda yemin teklifinde bulunduğu, davacının da usulüne uygun yemin eda ettiği, davacının yemin beyanında davalı işyerinde çalıştığı 11 yılın ilk 5-6 yılında hiç yıllık izin kullanmadığını, ancak son 3-4 yıldan beri yılda iki ayrı seferde toplam 8 gün yıllık iizn kullandırıldığı konusunda yemin eda ettiği, Mahkeme’nin yeminli beyanı hükme esas aldığı, davacıya yıllık izinleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesine aykırı olarak bölerek kullandırıldığı anlaşıldığından davacı tüm yıllık izin ücretine hak kazandığı, yıllık izinler ücreti konusunda bilirkişi raporu sadece dava tarihine göre 5 yıllık hesapalama yapmış olup önceki yıllara ilişkin yıllık izin ücretlerinin zamanaşımına uğradının bildirildiği, ancak bilirkişi raporundaki bu değerlendirmenin hatalı olduğu, zira İstikrar kazanan Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere, iş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerektiği, bu nedenle bilirkişi tarafından davacının çalıştığı tüm yıllara ilişkin yıllık izin ücretinin hesaplanması gerektiği, ancak davacı taraf rapora bu hususta itiraz etmeyip raporda hesaplanan yıllık izin ücreti esas alınarak dava ıslah edildiğinden Mahkemece yeniden hesaplama yapılmayarak taleple bağlı kalınarak bilirkişi raporunda eksik tespit edilen miktar üzerinden talebin kabulüne karar verildiği, bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti usul ve ayasaya uygun olarak hesaplandığı, ancak davalı zamanaşımı definde bulunulduğundan bu hususun da dikkate alınarak yeniden hesapalama yapmakta zorunluluk bulunduğu, buna göre Mahkeme tarafından hesaplama yapıldığı, ulusal bayram genel tatil alacağı bakımından da bilirkişi raporuyla bağlı kalındığı, bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğu, ancak bilirkişi raporunda 01.01.2009 tarihi için de hesaplama yapılmış olmasına rağmen bu alacak zamanaşımına uğradığından bu miktar bakımından talebin reddine karar verildiği, ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğrayan başka ulusal bayram genel tatil alacağı bulunamdığından (1.245,93-22,2)*0,7 (%30 hakkaniyet indirimi)=856,40 TL üzerinden talenin kısemn kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı … …Şirketi vekili ve davalı … Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada verilen ara dinlenmesinin süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, 08:00-18:00 saatleri arasındaki 10 saatlik çalışmada yarım saat ara dinlenmesi yapıldığının kabulü için sadece tek davacı tanığının bu yönde beyanda bulunması yeterli değildir.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacının ve davalılardan … …Şirketi’nin ortak tanığı İ.Y.’yi ve davalı tanığı A.Y.’yi yeniden dinleyerek 08:00-18:00 saatleri arasında kaç saat ara dinlenmesi verildiğini tespit etmek, bu tanıkların beyanları da alınmakla durumun netleşmemesi halinde yukardaki ilke kararında belirtildiği üzere 08:00-18:00 saatleri arasındaki 10 saatlik çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi düşerek sonuca gitmektir. Bahsedilen ortak tanığın ve davalı tanığının da beyanları ara dinlenmesi konusunda alınınca durumun netleşmesi halinde ise bu tanıkların beyanı tüm dosya kapsamı ile birlikte ele alınarak sonuca gidilmelidir.
Diğer yandan, davacının çalışma sisteminde gece çalışması da olabileceği anlaşılmakta ise de davacı temyizi olmadığından fazla mesai hesaplamasındaki diğer unsurlar aynen kabul edilerek hesaplama yapılmalı, bu şekilde davalının bozma sonucu oluşan usuli müktesep hakkı korunmalı, ayrıca, davalının bozma sonucu miktar itibari ile oluşan usuli müktesep hakkı da gözetilmelidir.
3-Yıllık izin ücreti bakımından, davacı asıl yemininde ilk işe girdiğinde 5-6 yıl hiç yıllık izin kullanmadığını, son 3-4 yıl içinde yılda 4+4= 8 gün şeklinde yıllık izin kullandığını belirtmiştir.
Yılllık izin ücreti bakımından zamanaşımı fesih tarihinden itibaren başladığından, bilirkişi raporunda hatalı olarak dava zamanaşımının gözetilmesi ve 30/01/2009 tarihi öncesi dönem için yıllık izin talep edemeyeceğinden bahis ile 30/01/2009 tarihinden sonrası için hesaplama yapılması hatalı ise de davacı temyizi bulunmadığından bu durumun neticeye etkisi inceleme konusu yapılmamıştır.
Davacının yeminine göre son 4 yıl ve yılda 8 gün yani 32 gün izin kullanmıştır. Bu nedenle davacının hesaplanan yıllık izin ücreti alacağından 32 gün düşülerek bulunacak yıllık izin ücreti hüküm altına alınmalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.