YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/27150
KARAR NO : 2018/22702
KARAR TARİHİ : 10.12.2018

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 01.03.2003 – 2013/07. aya kadar çalışmış olduğunu, davacının, 2004 yılında davalı işverence sigorta girişinin yapılmış olduğunu, davacının daha fazla ücret almış olduğu halde sigortaya asgari ücret üzerinden bildirilmiş olduğunu 2004-2005 yıllarında davacının sigortasının 30 gün olması gerekirken 15 gün üzerinden yatırılmış olduğunu, eksik gösterildiğini de sonradan öğrenmiş olduğunu, davacının haftalık 440,00 TL. almakta olduğunu, davacının en son aldığı maaşının net 1.800,00 TL. Olduğunu, davacıya yılbaşında zam da verilmemiş olduğunu, davalı işyerinde çalışma saatlerinin, 08.30 – 09.00 çalışmaya başlandığını, 22.00 – 23.00 saatlerine kadar sürmüş olduğunu, fazla mesailer için mesai ücreti ödenmemiş olduğunu, Cumartesi günleri davalı işyerinde çalışmanın 08.30/09.00 – 22.00-23.00 arasında çalışmış olduğu, Pazar günü telefon geldiğinde davacı işyerine gitmiş olduğunu, dini ve milli bayramlarda çalışmanın devam ettiğini, davacının çalıştığı toplam sürede 22 gün yıllık izin kullanmış olduğu, diğer izin haklarını kullanmamış olduğunu, davacıya işverence yemek verilmekte olduğunu, davalı işverenin oto tamirhanesi işletmekte olduğuna davalının ortağı işyerinden ayrılması sonrasında işyeri kapanacağından ibraname imzalattırmak istemiş olduğunu davacı imzalamak istemeyince iş akdinin haksız şekilde feshedilmiş olduğunu, davalının davacıyı davalı işyerinde davalı işverenin müşterisinin arabasından mazot çekerken müşterinin görmesi üzerine davalının davacıyı hırsızlıkla suçlamış olduğunu, aslında mazot çekerek davalı işyerinde parça yıkandığının alışılmış bir uygulama olduğunu, fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak üzere bir kısım işçilik alacaklarına ilişkin davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili,davalı işyerinin dava dosyasında bulunan vergi levhasında görüleceği üzere, 04.01.2007 tarihinde başlamış olduğunu, davalının 01.03.2003 tarihinde davalı adına işlettiği bir işyerinin bulunmadığını, vergi dairesi ve sigortadan istenecek belge ile durumun tespit edilebileceğini, davacının, davalı işyerinde asgari ücret almış olduğunu, davalı işyerinin çevresinde bulunan aynı işkolunda faaliyet gösteren işyerlerinde yapılacak ücret araştırmasından anlaşılacağı üzere davacının asgari ücret üzerinden çalışmış olduğunu, davalı işyerinde çalışma saatlerinin 09.00 – 19.00 arasında olduğunu, öğlen 1 saat çalışma arası olduğunu, davalının primleri tam yatırmış olduğunu, davalıya ait işyerinin hafta sonları kapalı olduğunu, tatil günlerinde çalışma olmadığını, davacı tarafın yıllık izin hakkının bulunmadığını, izinlerini kullanmış olduğunu, davalının işten ayrılış nedeninin 29 nolu kod ile yapıldığını, davacının, davalının haberi olmadan mazotu davalının müşterisinin aracından alıp satmış olduğunu, davalının yapmış olduğu fiil, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğundan haklı sebeple iş akdinin feshedilmiş olduğunu, davalının haftada 45 saat çalışmış olup, tatil günlerinde çalışmasının bulunmadığını savunarak davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar veirlmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4’üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya “iş mahkemesi sıfatıyla ” bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1’inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasa’nın 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1’inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76’ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer Yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasa’ya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasa’nın 4’üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasanın 3’üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasa’nın 3’üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinin oto tamirhanesi olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından yukardaki ilkelere göre davalının esnaf olup olmadığı, dolayısı ile İş Mahkemesinin görevli olup olmadığı araştırılarak sonuca gidilmelidir. Bu bakımdan gerekli yerlerden varsa celbi gereken belgeler celbedilmeli, gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve davacı asil ile davalı asil gerekmesi halinde bizzat celbedilerek dinlenmelidir. Görev konusu böylece öncelikle açıklığa kavuşturulmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.