YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/23614
KARAR NO : 2015/27096
KARAR TARİHİ : 01.10.2015

MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 04/11/2013 başlangıç tarihli iş akdi ile ….’nda norm kadrolu işçi olarak şoför görevinde çalışmaya başladığını, iş akdinin haksız olarak İpsala Noterliği’nin 31/07/2014 tarihli ve 2768 yevmiye nolu ihtarnamesi 04/08/2014 tarihinde tebliğ edilerek feshedildiğini, fesih sebebinin “görülen lüzum” ibaresi ile açıklandığını, ihbar önellerinin de hatalı bildirildiğini, müvekkilinin cevabi ihtarnamesinin ardından davalı işverenin gönderdiği 11/08/2014 tarihli ve 2905 yevmiye nolu ikinci ihtarnameyle müvekkilin iş akdinin ikinci defa İş Kanununun 25/II ve 26. Maddeleri gereğince feshettiğini, bu defa da gerekçe olarak müvekkilinin psikoteknik ve SRC belgesinin olmamasının gösterildiğini, bu feshin yasal dayanaktan yoksun olduğunu müvekkilinin psiko teknik belgesinin olduğunu, SRC belgesi almaya hak kazandığını ve E sınıfı sürücü belgesinin mevcut olduğunu, sigorta numarasının …. olduğunu, müvekkilinin 06/11/2013 tarihinde … Sendikasına üye olduğunu bu nedenle … Belediyesi ve … Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandığını, yapılan feshin toplu iş sözleşmesi hükümlerini de aykırı olduğunu, müvekkilinin iş güvencesi kapsamı içinde kaldığını, davalı Belediye de her ne kadar 17 işçi çalışmakta ise de çeşitli Yargıtay kararların da açıklandığı üzere 30 işçi sayısının saptanmasında alt işverenin işçileri de bazı koşullarda dikkate alınması gerektiğini, davalı Belediye de iki taşeron şirketin bulunduğunu bunların toplam işçi sayısının yaklaşık 70 kişi olduğunu, davalı Belediyenin iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacı ile işçilerinin bir kısmını muvazaalı olarak taşeron firma işçi olarak göstermesiyle bu işçilerin işçi sayısına dahil edilmesi gerektiğini, zira alt işverenin ” bordro işvereni ” gibi faaliyet gösterdiği durumlarda 30 işçi kıstasında alt işverenlik işçileri de hesaba dahil edilmesi gerektiğini, …. Belediyesinde nüfus yoğunluğuna göre 39 kişilik norm kadro ihdasının mevcut olduğunu fakat davalı Belediye’nin sendika işçi ücretlerinin yüksek olmasını bahane ettiğini, kendisine tahsis edilen norm kadronun çok altında sayıda işçi çalıştırdığını, bu sebeple davalı Belediyenin asli görevlerini taşeron işçilere yaptırdığını, taşeron işçilerin ortalama 1.000TL aylık ücret aldıklarını, sendikalı Belediye işçilerinin aylık ortalama ücretlerinin 2500-3000TL civarında olduğunu, taşeron işçilerin kimliklerinin tespit edilmesi halinde çoğu çalışanın davalı Belediye’nin eski kadrolu çalışanları olduğunu, taşeron firmalarda çalışanların sevk ve idaresi tamamen Belediye Başkanlığına ait olduğunu, taşeron şirketlerin kağıt üzerinde bu işçilerin işvereni olarak gözükmekte olduğunu, belediyenin asli işlerini dahi taşeron firma işçilerinin yaptığını, örneğin belediyenin bünyesinde 4 adet kadrolu şoför mevcut iken diğer taşeron şirkete bağlı 9 adet şoför bulunduğunu, bu işçilerin vidanjör, hasta nakil aracı, cenaze aracı, ilaçlama, iş makinası operatörlüğü, mezbaha nakil aracı, itfaiye aracı kullandıklarını savunarak feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir..
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin feshinde Belediye Başkanlığının kötü niyetli olduğu hususundaki iddiasının doğru olmadığını, iş akdinin SRC-4 ve Psikoteknik belgesinin olmadığının anlaşılması üzerine 4857 Sayılı iş kanunun 25/2 ve 26. maddelerine istinaden haklı nedenle feshedildiğini, davacının iş yeri özlük dosyaları incelenirken bu belgelerinin olmadığının fark edildiğini, söz konusu belgelerin alınıp alınmadığı hususunda gerekli araştırmayı yaptıklarını, bu durum üzerine davacıya ihtarname gönderdiklerini ve davacının işine son verildiğini, davacının dava dilekçesinde bu belgeleri almaya hak kazandığını beyan ederek bu belgelerin kendisinde olmadığını kabul ettiğini, davalı kurumun davacıya tüm alacaklarını ödediğini, müvekkili Belediyede çalışan işçi sayısının 17 olduğunu, bu durumun … kayıtlarından ortaya çıkacağını, işe iade davası açmakta hukuki dayanağının olmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, davacının alt işverenlerle birlikte çalışan sayısının 70 olduğu bu nedenle de davacının iş güvencesi kapsamında olduğu iddiasının doğru olmadığını, bu iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili belediyenin mevcut kanunlara uygun şekilde hizmet alım ihaleleri yaptığını ve halen iki alt işveren şirketin kendi adlarına bu hizmeti yürütmekte olduğunu, bu konudaki iddiaların hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğunu, nitekim davacı vekilinin iddiaları doğrultusunda belediye aleyhine bir müfettiş raporu veya mahkeme kararının mevcut olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara göre; davalı … Belediyesi’nin …. Ve ….ile park ve bahçe bakım onarım, yol kaldırım tamiratı vb. hizmetlerin yerine getirilmesi için, 01.02.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 11 ay süre ile 18 adet vasıflı 29 adet vasıfsız personel toplam 47 personel çalıştırılmasına dayalı ihale yoluyla hizmet alımı yaptığı, yine …. ile de 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasında da çöp toplama işini ihale yoluyla hizmet alımı yaptığı, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca belirtilen işlerin alt işverene gördürülebileceğinin hüküm altına alındığı, bu açıdan davalı Belediye ile dava dışı alt işveren şirketler arasında muvazaalı bir ilişkinin bulunduğundan söz edilemeyeceğinden otuz işçi sayısının tespitinde alt işveren işçilerinin hesaba dahil edilmesinin mümkün olmadığı, nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 21/05/2012 tarih 2011/17969 E. 2012/10434 K. sayılı ilamının da aynı doğrultuda olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuzdan az işçi çalıştırılan işyerlerin de iş güvencesi hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı, buna göre fesih tarihinde davalı belediyede çalışan işçi sayısı otuzun altında olduğu için dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar, otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Keza 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı yasa ile eklenen 7 ve 8. fıkralara göre, Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla sözleşme yapabilirler. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak Belediyeler Kanunu’nun 67 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/8 maddeleri uyarınca bir işin veya hizmetin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Madde de alt işverene verilmesi gereken Belediye’nin sayılan iş ve hizmetleri olduğundan, ancak hizmet alımı sözkonusu olabilecektir. Bu hizmetlerin yerine getirilmesi veya işlerin yapılması için eleman temin edilmesi halinde ise, hizmetin alınmadığı, işçilik temini için ihale yapıldığının kabulü gerekeceğinden bu yöndeki muvazaa iddialarının araştırılması gerekir.
Burada dikkate edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak, sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Bu durumda, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından alt işverenin işçilerinin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar.
Dosya içeriğine göre; uyuşmazlıkta davacının davalı Belediye’de şoför olarak çalıştığı ve fesih tarihi itibariyle Belediye’nin kendi bünyesinde 17 işçisinin, ayrıca iki taşeron şirkete ait 30 un üzerinde çalışanın bulunduğu sabittir. Bu olgu Mahkemenin de kabulündedir.
Davacı, davalı Belediye ile taşeron Şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, 30 işçi şartı yönünden taşeron şirket çalışanlarının da sayıya dahil edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Mahkemece, muvazaa iddiasına ilişkin yapılan denetimde taşeron şirketlere ihale edilen iş ve hizmetlerin 5393 sayılı Kanunu’nun 67. maddesi kapsamında bulunduğu gerekçesiyle muvazaalı bir ilişkinin bulunmadığına karar verilmiş ise de, bu karar eksik incelemeye dayalıdır.
Zira davalı Belediye’nin ihale konusu işleri alt işverene vermesinde kanuna aykırı bir durum yok ise de, burada asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli kabul edilebilmesi için bu işlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesi, başka bir anlatımla işçi temini olmaması gerekir.
Yargılamada muvazaa iddiasının ispatına yönelik dinletilen tanıklar davacının şoför olarak çalıştığı Belediyeye ait araçların alt işverenlere ait işçilerce kullanıldığını beyan etmiştir. Böyle bir durumun alt işveren uygulamasının işçilik teminine yönelik olduğunu gösterir.
Bu nedenle yukarıda yapılan açıklamalara göre dosyadaki bilgi belgeler ile bilhassa ihale dokümanları ve tanık anlatımları irdelenerek fesih tarihinde davalı Belediye ile taşeronu Şirketler arasındaki ilişkinin hizmet alımına mı yoksa işçi teminine mi yönelik olduğu açıklığa kavuşturulmalı sonucuna göre 30 işçi şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasıdır.
Eksik incleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.