YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/18707
KARAR NO : 2015/28447
KARAR TARİHİ : 13.10.2015
MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan taşeron firma olan …’nin personeli olarak, ….’ ye ait en son ….. Gişe Sorumlusu olarak görev yaptığını, davalılar arasındaki sözleşmenin sona ermesi nedeniyle 31/05/2014 tarihinde hizmet akdinin tek taraflı olarak feshedildiğini, müvekkiline davalı tarafça asıl işverene devrinin yapılabilmesi için devir tarihinden önceki döneme ait ücret alacağı , sosyal yardım hakları, ikramiye ve prim alacakları, eşitlik ilkesine aykırılıktan doğan alacaklarını, fazla mesai ücretleri ile hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları yönünden … ile sulh olarak ibra etmesinin şart koşulduğunu, müvekkilinin bunu kabul etmemesi üzerine hizmet akdinin 31/05/2014 tarihi itibariyle haksız ve taraflı olarak feshedildiğini, iş yerinden 30 kişiden fazla işçi çalıştığını, bu şekilde ibrada bulunmayan 25-30 personelin hizmet akitlerinin haksız bir şekilde feshedildiğini, ibra eden personellerin ise …’ da çalışmaya devam ettiklerini iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı …. vekili; davacının 21/03/2005 tarihinden itibaren Gişe Sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, ancak davacının diğer davalı …’in personeli olduğunu, davacı ile müvekkili arasında herhangi bir hizmet akdi bulunmadığını, bu nedenle davanın müvekkili şirkete yöneltilmesinin hatalı olduğunu, …’nun işveren sıfatı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …. vekili; davacının dilekçesinde belirttiği iddia ve taleplerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının iş akdinin İş Kanunu’ nun 17. maddesi gereği feshedildiği 31/05/2014 tarihine kadar Gişe Hizmetlisi olarak çalıştığını, … ile imzalanan sözleşmenin 31/05/2014 tarihinde karşılıklı olarak feshedildiğini, bunun üzerine davacıya başka projelerde istihdam edilmesi mümkün kadro açığı bulunmadığı için 31/05/2014 tarihli iş akdinin feshine dair yazının tebliğ edildiğini, ayrıca kendisine …’ ya devir teklif edildiğini ancak bu teklifin de kabul edilmediğini, bu nedenle de iş akdinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğini, 4857 sayılı kanun gereği işe iadenin şartlarının mevcut olmadığını savunarak haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğunun ve davacının çalışmasının davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesine dayandığının tespit edildiği, her ne kadar davalı …… davacıya tüm haklarının verilerek …’ ya geçiş yapılması teklifinde bulunduklarını savunmuş ise de; yapılan yargılama sırasında dinlenen tanıkların yeminli ve samimi beyanlarından öncesine ilişkin tüm haklardan feragat edilmesi zorunluluğunu getirdikleri, bunun için ibraname imzalanmasının istendiği, bu durumda davalı … …’in teklifinde samimi olmadığı, ihalenin bitirilmesini fırsata dönüştürerek işçilerin bir kısım alacakları ve sosyal hakları bakımından ibraname imzalamasını sağlamaya çalıştığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının alt işveren …… nezdinde işine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır..
Somut uyuşmazlıkta, davalı taraflar arasında düzenlenen dosyada mübrez hizmet alım sözleşmelerine göre …. tarafından gişe hizmetleri, terminal hizmetleri ve atölye hizmetlerinin gördürülebilmesi için yapılan hizmet alım sözleşmelerine dayalı olarak ihale yoluyla asıl işin yüklenici firmalara gördürüldüğü, …. nin asıl işin devri niteliğindeki bu işler nedeniyle diğer davalı ve dava dışı firmalarla yapılan sözleşmelerin muvazaaya dayandığı, ….. nin de dosyaya sunulan ticaret sicil kaydına göre …. nin hissedarlarından olduğu, davacının ise başından beri davalı … nun işçisi sayılması gerektiği asıl işverence usulüne uygun yapılmış fesih bulunmadığı anlaşıldığından davacının asıl işveren nezdinde işine iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalı şirketlerin birlikte sorumlu tutulmalarına karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğunun kabulü ile davacının, davalı … Yönetim nezdinde işine iadesine karar verilmesi isabetsizdir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 487.00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 13. 10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.