YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/13426
KARAR NO : 2017/15364
KARAR TARİHİ : 10.10.2017
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile fazla mesai ücreti, iş arama izin ücreti ve fark ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 25.08.2008 – 31.10.2013 tarihleri arasında bilişim sistemleri uzmanı olarak çalıştığını, 3 ayda bir ücretinin %36’sı oranında ikramiye aldığını, davalı işyerinde 2010 yılının Ekim, Kasım ve Aralık ayları ile 2011 yılının Mart, Nisan ve Mayıs aylarında haftada iki gün, saat 18:00-24:00 saatleri arasında fazla mesai uygulaması yapıldığını, 2011 yılının Temmuz ve 2012 yılının Ocak aylarında çalışan tüm personele %5 oranında zam yapıldığnı halde davacıya yapılmadığını ayrıca 2012 yılının Temmuz ayında davacının maaşında indirime gidildiğini müvekkilinin 01.11.2012 tarihinde 2012/3645 sayılı yazı ile … Büro yöneticisi olarak görevlendirildiğini, davalıya ait personel yönetmeliğinin 39.maddesinin 2.fıkrasında vekalet atamalarda, vekalet edene vekalet edilen kadro temel ücretinin azami %20′ si oranında vekalet ücreti ödeneceğinin yazılı olmasına rağmen, bu belirtilen bu ücretin ödenmediği, davacıya bildirim süresinde verilmesi gereken yeni iş arama izninin verilmediğini iddia ederek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla fazla mesai alacağı,ücret farkı alacağı,eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile iş arama izin ücretinin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talepetmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, Yetki ve zamanaşımı itirazında bulunulduğunu, davacının sistem uzmanı göreviyle davalı üniversitenin … bürosunda çalışmaya başladığını, davacının görev yaptığı birimlerin … taşınması sebebiyle … Bürosunun kapatılması gerektiği, davacıya bildirim yapıldığı, davacı …’da … teklifini kabul etmediği, bunun üzerine davacıya 02.09.2013 tarih 2013/471 sayılı yazıyla ihbar öneli verildiği, 31.10.2013 tarihinde iş akdinin sona ereceğinin bildirildiğini, davacıya hak ettiği alacaklarının ödendiğini ve davacının davalıyı ibra ettiğini, Mütevelli Heyet Başkanlığı Personel Yönetmeliği gereği davacının işten ayrıldığı 31.10.2013 tarihinde temel ücreti 2.982,00-TL olduğu ve 119,28 TL kıdem ücreti ile birlikte aylık 3.101,28-TL. olduğunu, davalı üniversitede ayrıca döner sermaye katkı payı ödemesi yapıldığı, katkı payının dönemlere göre Türtep Yönetim Kurulu belirlediği davacının çalıştığı son üç aylık dönemde katkı payının %12 olarak ödenmesi kararlaştırıldığı ve davacıya gerekli ödemelerin yapıldığı, davacının 2010 yılı Ekim Kasım Aralık ile 2011 yılı Mart nisan ve Mayıs aylarında davacının fazla çalışması bulunmadığını, bu dönemdeki fazla mesai onaylarında davacının isminin bulunmadığını, nitekim 2011 yılı Ekim Kasım ve Aralık aylarında fazla çalışmasının olduğu ve ücretlerinin ödendiğini, temel ücretlerde yapılan artışlar unvan karşılıklarına göre tüm personele uygulandığı, bu kapsamda davacının 01.7.2011 tarihi itibariyle hesaplanan ücreti 2.527,… TL. iken 01.01.2012 tarihinde 2.704,02 TL belirlendiğini, davacının Sistem Uzmanından Bilişim Sistemi Uzmanı olarak atanmasından sonra kazanılmış hak aylığı nazara alınarak 3.254,82-TL olarak kendisine ödendiğini, davacı mütevelli heyet başkanı olarak görevlendirilmediğinden talep ettiği vekalet ücreti talebinin dayanağı bulunmadığını , davacı için 02.09.2013-31.10.2013 tarihleri arasında mesai şartı aranmadığı, tam gün iş araması için izin verildiği, bu kolaylık sebebiyle davacının bu süre içerisinde Çapa Tık Fakültesinde görev yaptığının tespit edildiğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece ;toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu kapsamında fazla mesai alacağı,ücret farkı alacağı,eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile iş arama izin ücretinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı uyuşmazlık konusudur.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası … Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve … koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.
Diğer taraftan anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır. 4 ay üst sınır olduğundan tazminatın 1 ile 4 ay arasında hakim tarafından ihlalin ağırlığına, işçinin kıdemine göre belirlenmesi isabetli olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, mahkeme davalı idarenin 01/07/2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere temel ücretlere %5 oranında zam yaptığı halde davacıya yapılmadığı,yine 01/01/2012 tarihinde geçerli olmak üzere temel ücret tutarlarının %7 arttırılmasına karar verildiği halde davacıya uygulanmadığı yönündeki tespit ile davacı lehine eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hükmetmiştir.
Oysaki,davalı işverenin davacıya dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yaptığının ispatlanamadığı, bu tür istisnai kuralların dar yorumlanması gerektiği gözönünde tutularak, davalının davranışının eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, eşit davranmama tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.
Diğer taraftan kabule göre de bu tazminatın gerekçesiz bir şekilde üst sınırdan belirlenmesi de isabetsizdir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.10.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.