YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/11720
KARAR NO : 2015/20050
KARAR TARİHİ : 02.06.2015

MAHKEMESİ : …………………… İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, fazla mesai ücretinin %5 fazlası, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.06.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ………………….. ile karşı taraf adına Avukat ………….. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı yanında muhabir olarak çalıştığını, son yıllarda işyerinde psikolojik baskı yapılmaya başlandığını, yazılarının gerekçesiz geri çevrildiğini, habere giderken ulaşım vasıtası sağlanmadığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini , ücretinin 2.300,00-TL olmasına rağmen bankaya bir kısmının yatırılıp kalanının elden ödenmesi için fazla mesai tahakkuku olan bordroların imzalanması şartının koşulduğunu, tüm bu hususların düzeltilmesi talebinin kabul edilmemesi üzerine iş aktini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, % 5 fazlası, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının başka gazetede başlamak için iş aktini feshettiğini, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, emsal ücret yazıları ve davacının kıdemi ile yaptığı iş nazara alındığında davacının ücrete ilişkin iddiası doğrulandığından bilirkişi tarafından buna göre hesaplama yapılan 2. şıkkın hükme esas alındığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağının %5 fazlası 370.812,59 TL olarak hesaplanmıştır. Bu miktardan önce fazla çalışma alacağından yapılan 1/3 takdiri indirimi ardındanda Dairemizin daha önceki bozma kararında belirtildiği üzere BK 44. maddesi uyarınca %90 oranında indirim yaparak 21.120,84 TL %5 fazla alacağına hükmetmiştir. Mahkemece yapılan indirim oranları doğru ise de matematiksel hata yapılmıştır. 370.812,59 TL’den 1/3 takdiri indirim yapıldığında kalan miktar 247.208,59 TL olacaktır. Yine bu miktardan BK 44. madde uyarınca %90 indirim yapıldığında ise hüküm altına alınması gereken kısım 24.720,85 TL olması gerekirken mahkemece 21.120,84 TL hükmedilmesi hatalıdır.
3-Davacı fazla çalışma ve %5 fazla alacaklarının ödenmesi için ………….. Noterliği aracılığıyla ………….. yevmiye nolu temerrüt ihtarnamesini göndermiştir. Davacı bu alacaklarının ödenmesi için davalıya 2 gün süre vermiştir. Davacı bu ihtarnamenin davalıya 12.01.2009 tarihinde tebliğ edildiğini ve 15.01.2009 tarihi itibariyle davalının temerrüde düştüğünü ileri sürmekte ise de temerrüt ihtarnamesinin tebliğ şerhli bir örneği dosya içerisinden bulunmamaktadır. Davacı dava ve ıslah dilekçesinde fazla çalışma ve %5 fazla alacakları için hak ediş tarihinden itibaren faiz uygulanmasını talep etmiştir. Bu durumda temerrüt ihtarnamesinin tebliğ şerhli örneği ………….. . Noterliğinden getirtilerek davalının temerrüde düştüğü tarih tespit edilerek buna göre faizin başlangıç tarihi tespit edilmesi gerekirken fazla çalışma alacağına dava ve ıslah tarihinden, %5 fazla alacağına ise dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalıdır.
4-Davacı dava dilekçesinde kıdem tazminatı olarak 1.000 TL talep etmiştir. Davacı kıdem tazminatı yönünden davasını ıslah etmemiştir. HMK 26. madde uyarınca mahkeme taleple bağlı olduğu halde talep aşılarak 38.407,85 TL kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.
Kıdem tazminatı yönünden dava kısmi dava niteliğinde olup kıdmi dava aynı zamanda tespit hükmü içereceğinden mahkemece davacının hak kazandığı kıdem tazminatının kararda tespit edilerek bırakılması gerekir.
Yine kararda kıdem tazminatının temerrüt tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline denildiği halde temerrüt tarihinin açıkça gösterilmemesi infazda terreddüt oluşturacaktır. Davacı iş sözleşmesini ………….. Noterliğinin 06.01.2009 tarih ve 394 nolu ihtarnamesi ile feshetmiştir. 5953 sayılı Basın İş Kanunda iş sözleşmesinin feshi üzerine kıdem tazminatı yönünden temerrüdün oluşacağına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Davacı bu ihtarnamesinde kıdem tazminatının ödenmesi için işverene iki gün süre tanımıştır. Mahkemece bu ihtarnamenin tebliğ şerhli örneği ………….. . Noterliğinden getirtilerek temerrüt tarihi tespit edilmek suretiyle davacının talep ettiği kıdem tazminatı yönünden faizin başlangıç tarihinin kararda açıkça gösterilmesi gerekirken temerrüt tarihinden itibaren denilmek suretiyle infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
5-Dairemizin daha önceki bozma kararında “Mahkemece gerekçeli kararda tazminat ve alacaklara net mi brüt mü olduğu yönünde karar verildiğinin açıkça belirtilmemesinin infazda tereddüte neden olacağının düşünülmemeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” denilmesine karşın fazla çalışma ve %5 fazla alacakları yönünden hüküm altına alınan miktarların net veya brüt olup olmadığının kararda açıkça gösterilmemesi hatalıdır.
6-Mahkemece hükme esas alınan 14.06.2011 tarihli bilirkişi ek ikinci raporunda davacının yıllık izni hesaplanırken 10. yıl gazetecilik meslek kıdeminin 2001 veya 2007 yılında dolduğu belirtilerek iki seçenekli hesaplama yapılmıştır. Davacı yıllık izin alacağı yönünden kısmi dava açmış ve talebini ıslahla artırmamıştır. Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacı gazetecilik mesleğine 1997 yılında davalı işveren bünyesinde başlamış olup 10 yıllık meslek kıdemi 2007 yılında dolmuştur. Davacının buna göre bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre hak ettiği yıllık izin alacağı 3.037,54 TL’dir. Yıllık izin alacağı yönünden açılan dava kısmi dava olup aynı zamanda verilen kararın tespit hükmü içermesi gerekirken mahkemece davacının hak kazandığı yıllık izin alacağının tam miktarının kararda gösterilmemesi hatalıdır.
7-5953 sayılı Basın İş Kanunda işçilik alacakları için özel faiz türü düzenlenmediğinden bu kanuna tabi olarak çalışan işçiler yönünden hüküm altına alınan alacaklar yönünden ancak yasal faize hümedilebilir. Mahkemece davacının fazla çalışma alacağı yönünden yasal faize hükmedilmesi gerekirken 4857 sayılı İş Kanunda düzenlenen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.