YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/4384
KARAR NO : 2014/15619
KARAR TARİHİ : 13.05.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/11/2013
NUMARASI : 2011/346-2013/352

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin iş akdine haksız ve geçersiz olarak son verildiğini, davacının performans düşüklüğünün olmadığını, iş akdinin gerçekte hamile olması nedeni ile sona erdirildiğini ileri sürerek, davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili; davacının, 13/09/2010-04/03/2011 tarihleri arasında müvekkiline ait iş yerinde çalıştığını, davacının kıdeminin 6 aydan az olması ve iş güvencesi kapsamında olmaması nedeni ile esasa girilmeksizin davanın reddine hükmedilmesi gerektiğini, davacının müvekkili şirketin beklentilerini karşılayamadığını ve her geçen gün daha da kötü bir performans gösterdiğini bu nedenle yapılan feshin geçerli ve hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece; davacının, SGK kayıtlarında davalı şirketten önceki işvereni olarak gözüken şirkette değil fiilen davalı şirkette çalıştığı, bu nedenle çalışmalarının toplamda altı aydan fazla olduğu ve performans yetersizliğinden dolayı iş akdinin feshedilmesine karşın davacının savunmasının alınmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Ç)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
D)Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.
Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.
Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.
SGK kayıtlarından davacının; 18.11.2009-07.09.2010 tarihleri arasında dava dışı R..D.. Reklamcılık Ltd Şti’nde, 13.09.2010-04.03.2011 tarihleri arasında ise davalı şirkette çalıştığı ve davalı nezdindeki çalışmasının 6 aydan az olduğu anlaşılmaktadır. Davalı vekili; dava dışı R.. D.. Reklamcılık Ltd Şti’nin müvekkilinin tanıtım işlerini yürüttüğünü, davacının bu nedenle müvekkiline ait iş yerine gelip gittiğini ancak müvekkilinin çalışanı olmadığını savunmuştur. Davacı vekili ise 01.11.2012 hakim havale tarihli dilekçesinde, müvekkilinin 01.11.2009 tarihinden iş akdinin feshedildiği tarihe kadar bilfiil davalı şirkete ait iş yerinde ve davalı şirketçe istihdam edildiğini, dava dışı Reklam Durağı Şirketi ile davalı şirket arasında alt-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu, dava dışı şirketin pazarlama işi bakımından davalı şirketten iş alan ve yalnızca bu iş için görevlendirdiği işçileri davalı şirkette çalıştırdığını ve davalıya işçi temin ettiğini ileri sürmüştür.
Mahkemece, davacının SGK kayıtlarında davalı şirketten önceki işvereni olarak gözüken şirkette değil fiilen davalı şirkette çalıştığı ve bu nedenle çalışmalarının toplamda altı aydan fazla olduğu kabul edilmiştir.
Davalı ile dava dışı R.. Durağı Şirketi arasındaki hukuki ilişki tespit edilmeksizin, özellikle davacı vekilinin dilekçesinde iddia ettiği üzere davalı şirket ile dava dışı R.. Durağı…Ltd Şti arasında muvazaaya dayalı alt-asıl işveren veya birlikte istihdam ilişkisinin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, davacının davalı işveren nezdindeki kıdeminin 6 aydan fazla olduğu ve iş güvencesi kapsamında kaldığının kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/05/2014 günü oybirliği ile karar verildi.