YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/37250
KARAR NO : 2016/8192
KARAR TARİHİ : 04.04.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde 01.06.2009-01.10.2012 tarihleri arasında otobüs şoförü olarak aralıksız çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından 01.10.2012 tarihinde haksız feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının çalışma süreleriyle ilgili bir mutabakatsızlık olmadığını, davacının 01.06.2012 tarihinde işe başladığını, iş akdinin 08.10.2012 tarihinde tek taraflı olarak haklı nedenle feshedildiğini, davacının 22.09.2012-26.09.2012 tarihleri arasında işe gelmeyerek devamsızlık yaptığını, 26.09.2012 tarihli ….Noterliği’nin 48833 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işe gelmeme nedeninin sorulduğunu, haklı bir gerekçesi olmaması halinde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiği, devamsızlığının 08.10.2012 tarihine kadar sürdüğünü, bu tarihte fesih ihbarının gönderildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenin, 26.09.2012 tarihine kadar sürdüğünü iddia ettiği devamsızlık nedeniyle fesih hakkını, 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 26. maddesinde belirtilen 6 günlük süre içerisinde kullanmadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf, iş akdinin davalı tarafından 01.10.2012 tarihinde haksız şekilde feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren, davacının 22.09.2012-26.09.2012 tarihleri arasında işe gelmeyerek devamsızlık yaptığını, 26.09.2012 tarihli ….Noterliği’nin 48833 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işe gelmeme nedeninin sorulduğunu, haklı bir gerekçesi olmaması halinde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, devamsızlığının 08.10.2012 tarihine kadar sürdüğünü, bu tarihte fesih ihbarının gönderildiğini savunarak devamsızlığa dayalı fesih nedeni ile taleplerin reddini istemiştir. Mahkemece her ne kadar davalı işverenin fesih hakkını 6 iş günlük süre içerisinde kullanmadığı kabul edilmiş ise de; davalı davacının devamsızlığının 22.09.2012 tarihinde başlayıp 08.10.2012 tarihine kadar devam ettiğini ve bu tarihte fesih işleminin gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Davacı her ne kadar iş akdinin 01.10.2012 tarihinde feshedildiğini savunmuş ise de, 22.09.2012 – 01.10.2012 tarihleri arası çalıştığını ispat edememiştir. Devamsızlık tutanakları ile davalı tanık anlatımları arasında da çelişki söz konusu değildir. Bunun yanı sıra devamsızlık olgusu temadi eden bir durum olduğu için 6 iş günlük sürenin geçtiğinin kabulü mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle davalı işverenin davacının iş akdini devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshettiği anlaşıldığından, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.