YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/33515
KARAR NO : 2016/5267
KARAR TARİHİ : 08.03.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, resmi tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının işini gereğince yapmasına rağmen maaşı yüksek olduğu için davalı tarafından işten çıkarıldığını, zira yeni alınacak işçiye daha az ücret verileceğini, davacının aylık yaklaşık 200 saat çalışma yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, resmi tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, satıcı firmaya iadesi gereken pişmaniyelerin sayısını fazla gösterdiğini, mağaza envanterinde yanlışlığa neden olduğunu, son kullanma tarihi geçmiş ürünleri satış kısmından kaldırmadığını, ihtarlara, sözlü uyarılara rağmen durumun değişmediğini, davalı tarafından iş aktinin haklı feshedildiğini, 08:45-17:45 ve 12:15-21:15 saatleri arasında 2 vardiya halinde çalışılan işyerinde 1,5 saat ara dinlenmesi verildiğini, 195 saat çalışma süresinin aşılmadığını, genel tatillerde bir çalışması olmuş ise bunların bordrolarda gösterilerek ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkete ait işyerinde 28/01/2004 ile 02/10/2012 tarihleri arasındaki dönemde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile mağaza müdürü olarak çalıştığı, işverenin haklı nedene dayalı olarak davalı işçinin iş akdini fesh ettiği, toplam hizmet süresinin 8 yıl 8 ay 4 gün, fesih tarihindeki aylık ücretinin ise net 1.406,03 TL. olduğu, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen fazla çalışma ücretleri ile genel tatil ücretlerinin mevcut olduğu, 30/06/2014 tarihli ek bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmelerin esas alındığı, hüküm altına alınan fazla çalışma ücretini ile genel tatil ve resmi bayram ücretlerinin miktarları, ispat araçları ve derecesi, davacının pozisyonu ve çalışma şekli dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılmasına yer olmadığına kanaat getirildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin ise reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.
1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.
İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.
İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.
İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.
Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).

Somut uyuşmazlıkta davalının fesih ihtarında “davacının eksik / fazla ürünü tespit edememesi, kontrol hatası yapması, son kullanma tarihi gelmiş ürünleri satıştan kaldırmaması ve benzeri nedenler ile görev ve sorumluluklarını yerine getirmemesi, bir çok kez uyarıldığı ama bu gibi bir kısım durumların devam ettiği, iade edilen pişmaniyelerin 7 adedi problmeli iken şirkete 54 adet bildirmesi sonucunda 47 adet pişmaniyenin envantere artı olarak yansımasına neden olduğu, savunmasında son kullanma tarihli ürünleri kendisinin farkettiğini belirtse de bunun doğru olmadığı, pişmaniyelerden habersiz gibi savunma verdiği ama problemli ürün adedi girişini davacının yaptığının tespit edildiği, bu davranışların envanter rakamlarını doğrudan etkilediği, aynı zamanda eylemlerin görevini yapmamakta ısrar ve doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olduğu, bu nedenler ile iş aktinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-e-h maddelerine göre haklı fehsedildiği” yönünde açıklamalar içermektedir.
Feshe dayanak gösterilen “yapamama” eylemlerinin ağırlıklı olarak performansa ilişkin olduğu fesih yazısı içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacıya yöneltilen somut bir suistimal isnadı ve ispatı da yoktur. Bu nedenle fesih yazısında belirtilen nedenler haklı fesih nedeni oluşturmaz. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının hesaplamaya esas döneme ilişkin görgüye dayalı bilgileri olmadığı gibi davalı tanıklarına göre ise fazla mesai bulunmamaktadır. Dosyada puantajlar mevcuttur, davacı bu puantajların aksini yazılı delil ile ispatlayamamıştır.
Açıklanan nedenler ile, davacının puantajlarına göre aylık 195 saati aşan çalışması olup olmadığına bakılmalı, puantajlara göre aylık 195 saati aşan mesaisinin olduğu dönemler var ise fazla mesai ücreti alacağı açısından bu çalışmalar değerlendirilmelidir. Aylık 195 saati aşan çalışmasının puantajlar ile ispatlanamadığı dönemler açısından ise fazla mesai çalışmasının ispatlanamadığı kabul edilmelidir.
4-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, kabule göre, tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarından takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.
5-Genel tatil ücreti açısından, yukardaki açıklamalar ve ilkeler gözetildiğinde, davacının imzasını taşıyan puantajların bulunduğu dönemler açısından bu puantajlar dikkate alınmalıdır. Davacının imzası olan puantajlarda genel tatil çalışması yok ise bu dönemler için genel tatil ücreti hesaplanmamalıdır. Davacının imzası olan puantajlarda genel tatil çalışması var ise bu genel tatil çalışmasının ücretinin ödendiğinin ödeme belgesi ile ispatlanıp ispatlanmadığı irdelenmeli, zamlı şekilde ödendiğinin ispatlanamaması halinde hüküm altına alınmalıdır. Puantajların davacının imzasını taşımadığı veya puantaj kayıtlarının olmadığı dönemlerin tespiti halinde bu dönemler için genel tatil ücreti davalı tanıklarına göre hesaplanmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08/03/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.