YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/32874
KARAR NO : 2016/4650
KARAR TARİHİ : 03.03.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 26/06/2000-09/01/2013 tarihleri arası en son mağaza müdürü olarak çalıştığını, son ücretinin aylık brüt 1659,87 TL olduğunu, iş akdinin 09/01/2013 günlü fesih yazısı ile işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediği belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin ücretlerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işyerinde tespit edilen usulsüzlük ve yolsuzluklar nedeniyle davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e bendi gereği işverenlik tarafından haklı nedenle feshedildiği, mağaza müdür yardımcısı ve mağaza müdürü olarak görev yaptığı dönemde kendi mesaisini serbestçe ayarlayabilme imkanının bulunması nedeniyle bu dönemlere ilişkin fazla mesai talep hakkı bulunmadığı savunularak haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yargılama sonunda davalı işverenlikçe düzenlenen 03.02.2012 tarihli tahkikat raporunda davacının müşteri iadelerinde usulsüz işlemler yaptırdığı bu yolla para kullandığı kasa açıklarını gizlediği mağazada stok açığına sebebiyet verdiğinin belirtildiği, feshin 6 günlük hak düşürücü süre içerisinde kullanılmasının gerektiği bahse konu usulsüzlüklerle ilgili 03.12.2012 tarihli tahkikat raporu düzenlendiğine göre bu tarihte maddi olayların işverenlikçe bilindiği fesih hakkının yasal süre içerisinde kullanılmadığının anlaşıldığı feshin bu nedenle haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Mahkemece; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta davacının fazla çalışma yaptığı tanık beyanlarıyla ispatlanmış olup, hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağından uygun bir takdiri indirim yapılması gerekirken hakkın özünü etkiler şekilde yüzde 50 oranında takdiri indirim yapılması bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 03.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

…..
.