YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/32757
KARAR NO : 2016/9946
KARAR TARİHİ : 19.04.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan … avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/04/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat … ile karşı taraf …. adına Avukat … geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ile davalılardan …. temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı …’ni tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı Şirketler arasındaki ilişki ve buna bağlı olarak talep konusu işçilik hak ve alacaklarından sorumlulukları uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu iddia ederek birlikte sorumlu tutulmalarını istemiştir. Mahkemece, davalı Şirketler arasındaki sözleşme içeriğine istinad edilerek asıl- alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, anahtar teslim iş yapılması nedeniyle davalı Şirketlerden …nin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığına karar verilmiştir.
Davalılardan …nın faaliyet alanı içerisinde konut inşaatı yer almakta olup, davalılar arasındaki sözleşmenin konusu da konut projesine ilişkindir. Tarafların dilekçesindeki açıklamaları, işin niteliği ve faaliyet alanları nazara alındığında davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisinin bulunduğunun kabulü gerekir.
Kaldı ki; davalı Şirketler arasındaki inşaat sözleşmesi 21.03.2011 tarihinde feshedilip sözleşme konusu inşaat işyeri …ne devredilmesine rağmen davacının bu şirkette şantiye şefliğinin devam ettiği de kayıtlar ile sabittir. Bu durumda, her iki davalı Şirketin de talep konusu alacaklardan birlikte sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde davalı … yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
3-Uyuşmazlığın çözümü için iş sözleşmesin hangi tarafça sona erdirildiği ve sona erme şeklinin tazminatı gerektirip gerektirmediği hususlarının da açıklığa kavuşturulması gereklidir.
Davacı, iş sözleşmesinin davalılardan …’nce sebep bildirilmeksizin feshedildiğini iddia etmiştir. Mahkemece; davacı asilin 10.12.2013 tarihli celsedeki beyanında, “davalı tarafça net 1.800,00 TL. ücret belirlenmesi üzerine fesih iradesi olmaksızın 3 gün işe gitmediği ve işyerinde de devamsızlık nedeni ile iş akdine son verildiğini beyan etmiş olmakla” işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre; davacı için sabit bir ücret belirlenmediği, parça parça ödeme yapıldığı, sabit ücretin miktarının tayini hususunda tarafların iradesinin uyuşmadığı ve davacının 17.754,57 TL. ücretinin ödenmediği anlaşılmaktadır. Davacı isticvabında bu sebepleri belirterek fesih iradesi olmaksızın 3 gün işe gitmediğini beyan etmiştir.
Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere; işveren feshi devamsızlık nedenine dayalı gerçekleştirilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesi kapsamında; iş görmekten kaçınma hakkını kullanan işçilerin iş sözleşmesinin salt bu sebepten feshedilemeyeceği amir hüküm olarak düzenlemiştir. Buna göre; ücretleri ödenmeyen ve bu nedenle iş görme edimini yerine getirmeyen davacı işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi haklı nedene dayanmamaktadır. Kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.
4- Davacı işçinin aylık ücret miktarı ihtilaflıdır.
Davalı işyerinde şantiye şefi olarak çalışan davacı, somut bir ücret belirlenmeden işe başladığını, davalıların kendisini mağdur etmeyeceğini söyledikleri, ancak hiçbir zaman sabit bir ücret ödemesi yapılmadığını iddia ederek ücretinin emsal ücret araştırmasına göre belirlenmesini talep etmiştir. Davalılar, aylık ücret miktarına ilişkin net bir beyanda bulunmamış, ayrıca hesap pusulası veya bordro sunulmamıştır.
Mahkemece davacının açıklamaları ve tanık …’nın beyanı nazara alınarak davacının aylık 1.800,00 TL. net ücret aldığı kabul edilmiş ise de bu kabul dosya içeriğine uygun değildir.
Dosyaya ibraz edilen bireysel hizmet sözleşmesinde, davacının ücretinin ilk yıl için 1.850,00 TL. net, takip eden her yıl içinde enflasyon oranı dikkate alınarak her yıl için yeninde belirleneceği kararlaştırılmıştır. Yargılama safhasında yapılan emsal ücret araştırmalarında verilen cevabî yazılarda da …’nca 4.117,32 TL. net, Devrimci Yapı İşleri Sendikası’nca da 4.000,00 ilâ 6.000,00 TL. net ücret bildirilmiştir. Buna göre davalı işyerinde 4 yılı aşkın şantiye şefi olarak çalışan davacı işçinin aylık ücretinin 4.000,00 TL. net olarak kabulü gerekirken yazılı şekilde belirleme yerinde değildir.
5-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Ancak faiz başlangıcı açısından tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından farklı bir durum vardır. Davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmın sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının ilerde talep edildiği tarihten itibaren faize karar verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta dava açılış şekli itibariyle kısmi eda, külli tespit talepli belirsiz alacak davasıdır. Mahkemenin davaya karşı zamanaşımını gözetmesi yerindedir. Ancak, davacının yaptığı ıslah olmayıp, talep artırımı ile alacağın belirli hale getirilmesidir. Belirsiz alacak davasının bütün türlerinde dava açılmakla zamanaşımı kesilir. Talep artırımına karşı yapılan zamanaşımı def’ i hukuki sonuç doğurmaz.
Bu nedenle talep artırımına karşı yapılan zamanaşımı def’ inin dikkate alınmaması gerekirken hukukî değer taşımayan zamanaşımına def’ ine göre karar verilmesi isabetsizdir.
6- Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun kararda gösterilmemesinin HMK. nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açabileceğinin düşünülmemesi de isabetsizdir.
7- Davacının yargılama safhasında artırdığı miktarlara için faiz talebi bulunmamasına rağmen faiz işletilmesi HMK. nun 26. maddesine aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/04/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.