YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/31920
KARAR NO : 2016/4553
KARAR TARİHİ : 01.03.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
….

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, asgari geçim indirimi, bayram-genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan … ve davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin, 14.11.2006-31.12.2009 tarihleri arasında davalı şirketlerden ….nin fabrikasında, ….. bünyesine bağlı güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, davalılar arasında özel güvenlik sözleşmesinin süresinin bitmesi üzerine müvekkilinin alt işveren konumundaki davalı …. tarafından 1 aylık izne çıkarıldığını, bir ay sonra işbaşı yapmak üzere şirkete geldiğinde, işbaşı yaptırılmadığını,iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bayram ve genel tatil çalışması, fazla mesai alacağı, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı …. vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının fazla mesai yapmadığını, değişimli çalışma sisteminin uygulandığını, haftalık 45 saati aşan çalışmanın olmadığını, davacının düzenli olarak ve kesintisiz çalışmadığını,davacının ücret alacaklarından sorumluluklarının bulunmadığını, davacının müvekkili firmada çalışması sırasında değil yaklaşık 4 ay kadar sonra iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı …. tarafından cevap dilekçesi verilmemiş ve savunma yapmamıştır.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; iş akdinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğini ispat külfetinin işverene ait olduğu işverenin bu yükümlülüğü yerine getiremediği böylece davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, davacının sigortadan çıkışının 05.03.2010 tarihi itibariyle yapıldığı, ancak davalı …. şirketindeki güvenlik sağlanmasına ilişkin projenin bitimine bağlı olarak çalışmasının en son 31.12.2009 tarihinde gerçekleştiği, bu tarihten sonra 2010 yılı Ocak ayında prim ödemesi bulunmadığından 1 ay ücretsiz izinli olduğu sonrasında da 05.03.2010 tarihine kadar prim ödeme kaydının bulunduğu buna bağlı olarak, sigorta çıkışı yapılmak suretiyle başka bir projede görev verilmeyerek iş akdinin sona erdirildiği sonucuna ulaşıldığı, davalı …. tüm hizmet süresine bağlı olarak davacının haklarından sorumlu olup, davalı …. ise kendi işverenliği nezdinde geçen ve 31.12.2009 tarihinde sona eren dönemden sorumlu olduğu,bilirkişi raporu esas alınarak, davacının bayram genel tatil çalışması,kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne, asgari geçim indirimi alacağı ödendiği anlaşıldığından, bu talebin reddine, davacının haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı anlaşılmakla davacının fazla mesai yapmadığı böylece fazla çalışma alacağı bulunmadığından bu yöndeki talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılardan … temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı … vekili ve davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davacının yasal çalışma süresi olan 45 saati aşan fazla çalışmasının olmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece fazla mesai alacağı reddedilmiş ise de; mahkemece davacının gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmasada, günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla mesai ücretinin 10.11.2013 tarihli bilirkişi ek raporu ile hesap edilmesinin dikkate alınmaması hatalıdır.
Davacı tanıklarından … beyanında; çalışma saatlerinin 20:00-8:00 saatleri arası olduğunu, 7 gün çalışıldığını, fabrikanın 18.00’da kapandığını kendilerinin 17.30 da mesaiye başlatıldıklarını, diğer davacı tanığı … benzer şekilde çalışma saatlerinin 20:00-8:00 saatleri arasında olduğunu,bir gün çalışılıp bir gün çalışılmadığını,bir haftada 4 gün çalışıldığını,bir haftada 3 gün çalışıldığını,hafta sonuna çalışmaların denk gelmesi halinde günde 19-21 saat çalışıldığını beyan etmiştir.
Bilirkişi ek raporunda tanık beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda; 7 günlük periyotta,2 haftada toplamda 7 gün 18:45-7:45 saatleri arasında çalıştığı, bu çalışmadan 1 saat 30 dakika yemek molası ve ara dinlenmesi hariç, 11.5 saat fiilen çalıştığı ve bunun gece çalışmasını aşan 7.5 saatlik kısmının 4 saat fazla mesai oluşturduğunun görüldüğü,4 saat*7 gün=28 saat fazla mesai bulunduğu,öte yandan davacının 2 haftada bir gün vardiya dönüşümünde,20 saat çalıştığı,bunun 7.5 saatlik kısmının günlük normal periyoduna ilişkin çalışma olduğu,7.5 saatinin normal gece çalışmasına denk geldiği, 4 saatin yukarıda fazla mesai bölümünde nazara alındığında,bu çalışmadan ilave 1 saat daha fazla mesai bulunarak,toplamda iki haftalık periyotta,haftalık 14.5 saat fazla mesai hesap edilmiş olup;davalının ıslaha karşı zamanaşımı defi de değerlendirilmek suretiyle toplam 10.065,96 TL fazla mesai alacağı hesap edilmiştir.
Mahkemece bilirkişi ek raporu doğrultusunda fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde fazla mesai alacağının reddi hatalıdır.
3-Taraflar arasında asgari geçim indirimi alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının net ücretinin 800,00TL olduğu ve net asgari ücretin üzerinde olduğundan davacının ücretinin asgari geçim indirimini de kapsadığı belirtilerek hesaplama yapılmamış ise de bilirkişinin değerlendirmesi hatalıdır.
Asgari geçim indirimi alacağının ödendiğinin ispat yükü davalı işverende olup davalı işverence asgari geçim indirimi alacağının ödendiğine ilişkin ödeme belgesi sunulmamıştır.
Mahkemece davalı tarafça ödendiği ispat edilemeyen asgari geçim indirimi alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
4-Davacı 05.10.2012 harç tarihli ıslah dilekçesi ile bayram ve genel tatil, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarına en yüksek banka mevduat faizi talep ettiğinden, bu alacaklara ıslah tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi işletilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 01.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

…..