YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/28953
KARAR NO : 2014/40317
KARAR TARİHİ : 25.12.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/07/2014
NUMARASI : 2014/36-2014/443

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 17 ve 18. Maddeleri uyarınca alınan işletmesel karar nedeniyle feshedildiğini, banka yönetim kurulu tarafından davacının çalıştığı B.. Saha Donanım Alt Grubunun kapatılmasına ilişkin işletmesel karar alındığını, banka yönetim kurulunca saha ile sınırlı olarak ilgili işin dış firmadan hizmet satın alma yolu ile temin edilmesi kararı alındığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının iş akdinin işletmesel kararla istihdam fazlası olması nedeniyle sona erdiği, işverenin fesihte tutarsız davranmadığı, keyfi davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesinin ihlal edilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin davacının çalıştığı Saha Donanım ve Bakım Bölümünü 02.09.2011 tarihli sözleşmelerle dava dışı bir tüzel kişiye alt işveren uygulaması ile verdiği, bu uygulamanın Bankaların Destek Hizmeti Almalarına Yönelik Yönetmeliğe uygun olduğu, dolayısı ile asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu, bu bölümde çalışanların istihdam fazlası olacağı açıktır. Mahkemenin bu yöndeki gerekçesi de dosya içerisindeki bilirkişi raporundaki tespitlere uygundur. Ancak salt bu durum feshin geçerli nedene dayandığını göstermez. Bu durumda dahi davalının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir.
Dosya içeriğine ve bilirkişi heyet raporuna göre davalı alt işverenden hizmet alımını Eylül 2009 başında almasına rağmen Saha Donanım Bakım Bölümünü tamamen kapatmamış, bölümde çalışan 104 işçiden 86 işçinin iş sözleşmelerini ise daha sonra değişen tarihlerde 09.09.2013-11.02.2014 arası feshetmiştir. İş sözleşmesi feshedilen işçilerden büyük bir kısmı alt işveren işçisi olarak çalışmayı kabul etmiş, diğer kalan işçilerden bir kısmi davalının başka bölümlerinde değerlendirilmiş, davacı gibi alt işveren ile çalışmayan işçilerin ise başka yerde değerlendirme olanakları olup olmadığı araştırılmadan iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Bunun yanında davalının aynı bölüm olmasa bile eğitim durumu farklı da olsa aynı nitelikte Ağustos 2013-Nisan 2014 arası B.. işletim ve Teknik destek bölümüne 29 kişi alınmıştır. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti davalının bu tespitler ışığında “davalı şirketin Bilişim Teknolojileri Birimi ve bağlı alt bölümlerinin tamamen kapatılmadığını, davacının tecrübesi göz önüne alındığında, işe alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi eğitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmamış olduğunu ve feshin son çare olması gereğine riayet edilmediğini belirtmişlerdir. Emsal dosyalarda aynı fesih nedenini inceleyen bilirkişiler aynı sonuca ulaşmışlar ve İstanbul 1. İş Mahkemesi (Mahkemenin 2013/675 Esas, 2014/332 Karar. Dairemizin 2014/30646 Esasında incelenmiştir) ve İstanbul 17. İş Mahkemesi(Mahkemenin 2013/926 Esas, 2014/329 Karar. Dairemizin 2014/31315 Esasında incelenmiştir) işverenin fesihte tutarlı davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
Toplanan delillere ve emsal kararlara göre davalının alt işveren uygulamasına rağmen bölümü tamamen kapatmaması, fesihleri aldığı işletmesel karardan sonra değişik tarihlerde uygulaması, aynı nitelikte işçi alımı yapması nedeni ile tutarlı davranmadığı, davacının işe alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi eğitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmadığı, başka yerde değerlendirilmesinin düşünülmediği, değerlendirilen işçiler yönünden farkın ortaya konulmadığı ve bu şekilde feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece fesih geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, görüşüne başvurulan bilirkişi heyetinin raporu yeterli ve inandırıcı gerekçe ile karşılanmadan, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 384.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 25.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.