YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/28530
KARAR NO : 2014/39620
KARAR TARİHİ : 23.12.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 12. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/06/2014
NUMARASI : 2013/155-2014/379

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının 25/06/2004 tarihinde davalılardan M.. A..’nin Kağıthane/İSTANBUL adresinde bulunan Aktarma Bölge Müdürlüğü’nde alt işveren Y.. Endüstri Ve Taşımacılık Ltd.Şti.’nde çalışmaya başladığını, müvekkilinin Nakliyat İş Sendikası üyesi olduğunun öğrenilmesi sonrasında davalı şirket yetkilileri tarafından Sendika’dan istifaya zorlandığını, sendikadan istifa etmeyen davacının tazminat ve hatta maaşı ödenmeden, ifadesine başvurulmadan yazılı fesih bildirimi tebliğ edilmeden iş sözleşmesinin feshedildiğini, acente Y.. Ltd.Şti.’nin yaptığı işin M.. Kargo A.Ş.’nin yaptığı asıl iş olması nedeniyle davalı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle müvekkilinin iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren asıl işveren M.. Kargo A.Ş.’nin işçisi sayılması gerektiğini, müvekkilinin üyesi olduğu Nakliyat-lş Sendikası’nın Eylül/2012 ayından itibaren Türkiye çapında kargo şirketlerinde örgütlenme faaliyetine başladığını, davalı M.. Kargo A.Ş.’nin Ataşehir/İSTANBUL adresindeki M.. Teknolojik Aktarma Merkezi işyerinde alt işveren Y.. Endüstri ve Taşımacılık Ltd.Şti.’nde çalışan ve Nakliyat-İş sendikası üyesi 11 işçinin müvekkilinin iş akdinin feshinden bir ay önce sendikal nedenlerle işten çıkartıldığını, sendika üyesi işçiler Ö.. Ş.., S.. F.., Ş.. S.., E.. D.., M.. R.., R.. D.. ve müvekkilinin işe iadelerine karar verilmesi istemi ile dava açtıklarını, davacı ve diğer sendika üyesi işçilere sendika üyeliğinden istifa etmeleri aksi takdirde işlerinden olacakları yönünde baskı yapıldığını, sendika üyesi olmanın yasal bir hak olduğunu ve sendikadan istifa etmeyeceklerini bildirmeleri üzerine müvekkili ve diğer işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinde davalıların feshin son çare olması ve son giren ilk çıkar ilkelerine uyulmadığını, 4857 sayılı yasa’nın 19.maddesi uyarınca yazılı savunma alınmadan belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedilemeyeceğinin hüküm altına alındığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin savunması alınmadan feshedildiğini ve feshin haksız ve geçersiz olduğunu iddia ederek, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; davacının 11.06.2008 tarihinde davalı Y.. Taşımacılık Ve Ticaret Ltd.Şti.’nde çalışmaya başladığını, davacının 08.05.2013- 09.05.2013-10.05.2013-11.05.2013-12.05.2013 ve 13.05.2013 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğinin tutanak altına alındığım ve davacının iş sözleşmesinin İş Yasası’nın 25/II-(g).bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının 11.06.2008-13.05.2013 tarihleri arasında davalı Y..Taşımacılık Ve Ticaret Ltd.Şti’ nde çalıştığından M.. A.. aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçersiz ve sendikal nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının M.. A..’de İŞE İADESİNE, diğer davalı Y.. Endüstri Ve Taşımacılık Limited Şirketi yönünden ise davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Y.. Endüstri ve Taşımacılık Limited Şirketinin tüm, davalı M.. A.. aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda mahkemece feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araştırma yetersizdir. Sendikanın yetki başvurusunda bulunup bulunmadığı yetki alıp almadığı işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışan sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan, iş sözleşmesi feshedilen, işten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da işyerinde çalışması devam eden işçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması için yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma yapılmalı ve toplanacak deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3-Karar başlığında davalı Y.. Endüstri ve Taşımacılık Limited Şirketinin davalı olarak gösterilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.