YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/27423
KARAR NO : 2016/447
KARAR TARİHİ : 12.01.2016

MAHKEMESİ : İSTANBUL 8. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/07/2014
NUMARASI : 2012/311-2014/411

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı işverenlik tarafından davacının iş aktinin haksız ve bildirimsiz şekilde feshedildiğini, ibranameyi imzalamaz ise davacıya hiç bir ödeme yapılmayacağı yönünde maddi -manevi tehdit ve baskı yapıldığını, baskı ve tehditle ibraname imzalatılmak suretiyle davacının işçilik alacaklarının eksik ödendiğini, davacının 12 saatlik vardiyalar halinde çalıştığını, haftada 1 gün hafta tatili yaptığını, davacının çalışma şeklinin aylık çalışma çizelgelerinden-puantajlardan da belli olduğunu, davacının genel tatillerde de vardiyasının denk gelmesi halinde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının davalı tarafından işten çıkarılmadığını, iş aktini davacının sonlandırdığını ama davalının iyiniyetle davranarak davacıya işçilik alacaklarını ödediğini, davacının kendisinden 1 ay önce işten ayrılan diğer arkadaşları ile birlikte Ç. ÖZEL GÜVENLİK VE EĞİTİM HİZMETLERİ LTD. ŞİRKET ünvanlı şirketi kurduğunu, bu şirketin tescil tarihinin 11/01/2012 olup, davacının o tarihte halen davalı nezdinde çalışması sürdüğü için davacının eşinin kurulan bu Şirket’e ortak olduğunu, davacının Şirketinin diğer ortaklarının da 2012 yılı Ocak ayında işten ayrılmalarından, bunu uzun zamandır palanladıklarının anlaşıldığını, davacının Şirket’i kurduğunu davalıdan kötü niyetle gizlediğini, davalıya zarar vermeyi amaçlar şekilde bunu yaptığını ve davalının iyi niyetini suistimal ederek hakkı olmayan ödemeleri davalıdan aldığını, davalı olayın ayrıntısını bilse idi iş aktini davacı sona erdirdiğinden davalının kıdem ihbar ödemesi yapmayacak olduğunu, T.Projesinde Proje Amiri olan davacının hesabına projede yapılan masrafların tutarının da yatırıldığını, bunların davacının maaşına dahil olmadığını, davacının çaliıma saatlerini , nöbetleri kendisinin ayarladığını, puantaj tablolarını davacının düzenlediğini, davacının projede emir aldığı kimse olmadığını, davalının, davacının çalışma saatlerini kontrol etmediğini, projede bulunması gereken günler ve saatler hakkında davacıya kimsenin talimat vermediğini, zira önemli olanın projenin doğru ve düzenli işlemesi olduğunu, dolayısı ile fazla mesai ve genel tatil çalışması iddialarının dayanağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının çalışma süresinin 4 yıl 4 ay 18 gün ve ücret bordroları ve banka kayıtlarıyla, davacının aylık net ücretinin 1981,57 TL. olduğu, işyerinden yol ve yemek yardımı yapıldığı, iş aktinin kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesini gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiğinin ispat yükü üzerinde olan işveren davalının, dosyaya sunulan belgelerle iş aktinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğinin tartışmasız olması karşısında kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi gerektiği, tanıkların beyanlarıyla davacının haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşarak fazla mesai yaptığı kanaatine varıldığı, ancak sürekli fazla mesai yaparak çalışmanın fiziksel olarak mümkün bulunmaması nedeni ile fazla mesai ücretinde takdiren %30 indirime gidildiği, ibraname başlıklı davacının imzasını taşıyan belgede, davacının kıdem-ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ve bayram tatili ile resmi tatil alacağı karşılığı toplam 13300 TL. bedelli çek aldığı, söz konusu çeklerin de ödendiği anlaşıldığından, öncelikle ücret alacağı niteliğindeki fazla mesai ücretinden ödenen miktarın mahsubu ile bakiye 17081,72 TL. fazla mesai ücretinin, kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarının bizzat davacı tarafından hazırlandığı, işveren onayının da bulunmadığı, diğer taraftan dinlenen tanıkların beyanlarıyla davacının bayram ve genel tatillerde çalıştığına ilişkin beyan bulunmadığı gerekçesi ile genel tatil ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmış ise süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır . Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi. Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, dosyada davacı vekilinin sunduğu bir kısım puantajlar bulunmaktadır. Davalı vekili hem bilirişi raporuna itiraz dilkeçesinde hem de temyiz dilekçesinde bu puantaj kayıtlarının tanık beyanları ile karşılaştırılarak değerlendirilmesini talep etmiştir. Bu durumda, davacının düzenlediği kabul edilen bu puantaj kayıtlarının davalının onayını taşımadıkları gerekçesi ile gözetilmemesi yerinde değildir.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, denetime elverişli bir rapor ile puantaj kayıtları gün gün değerlendirilerek davacının haftalık bazda bu puantaj kayıtlarına göre fazla mesai süresini belirleyerek sonuca gitmektir. Hesaba elverişli puantaj kaydı bulunmayan günler ve dönemlerin varlığının tespiti halinde yukardaki ilke kararına göre tanık beyanlarına göre sonuca gidilecektir.
Diğer yandan, fazla mesai ücreti açısından açıklanan şekilde yeniden değerlendirme yapılırken temyizin sadece davalı vekili tarafından yapılması sonucunda davalı lehine oluşan usûlî müktesep hak gözetilmelidir.
Benzer şekilde, tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla mesai alacağı açısından temyiz konusu kararda davalı lehine yapılan %30 takdiri indirim oranının da davalı lehine usûlî müktesep hak oluşturduğu göz önüne alınmalıdır.
Ayrıca, hesaplanan fazla mesai ücretinin değişmesi halinde evvelce davacıya yapılan ödeme miktarının diğer alacak kalemlerini etkileyip etkilemeyeceği de irdelenmelidir.
Dosyadaki puantaj kayıtlarına itibar edilmeksizin sonuca gidilmesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/01/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.