YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/25573
KARAR NO : 2014/28309
KARAR TARİHİ : 25.09.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 13. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/05/2014
NUMARASI : 2013/291-2014/285

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı işçinin davalı şirkette 14.03.2002 tarihinden bu yana aralıksız olarak çalıştığını, iş sözleşmesine ekonomik koşullar çerçevesinde yeniden yapılandırma ve saha organizasyonunda çalışan sayısında azalmaya gidilmesi gerekçesi ile son verildiğini, belirtilen gerekçenin gerçek dışı olduğunu iddia ile feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesine son verilmesinin nedeninin davalı şirketin ürünlerinin tanıtımını yaptığı birçok önemli müşterisi tarafından davalı şirket ile olan hizmet ve distribütörlük sözleşmelerinin feshedilmesi üzerine davalı şirketin iş hacminde meydana gelen ani daralma neticesinde oluşan istihdam fazlalığının giderilmesi zorunluluğu olduğunu, davalı şirketin ilaç ve kişisel bakım firmalarına kendi tanıtım elemanlarınca tanıtım hizmeti veren bir şirket olduğunu, davalı şirketin müşterileri ile yaptığı tanıtım ve distribütörlük sözleşmelerinin ani bir şekilde Kasım-Aralık 2011 tarihlerinde karşı taraflarca sona erdirildiğini, bu fesihler neticesinde davalı şirketin iş hacminde %30’ları geçen bir daralma yaşandığını ve bunun neticesinde de oluşan istihdam fazlalığının giderilmesi zaruretinin hasıl olduğunu, davalı şirketçe yapılan fesihlerin geçerli nedene dayandığını, daha önceki tarihlerde 3 kat görevlisi görev yapmakta iken, personel tenkisatı ile birlikte davacı işçi de dahil olmak üzere 2 kat görevlisinin iş sözleşmesinin feshedildiğini ve halihazırda bir kat görevlisinin davalı şirketin ihtiyacını karşılamakta olduğunu, davacı işçiyi başka bir pozisyonda istihdam etmenin de mümkün olmadığını, feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığını beyan ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda mahkemece feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Mahkemenin 12.10.2012 T. 2012/174 E. 2012/498 K. sayılı davacının davasının reddine yönelik kararı; Dairemizin 06.06.2013 T. 2012/39731 E. 2013/17406 K. sayılı kararıyla, ekonomik nedenlerle oluşan istihdam fazlalığı nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen davacı işçinin işverenin bulunduğu aynı binada farklı katlarda faaliyet gösterdiği belirtilen dava dışı Taymed Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti ile Tayser Sağlık Danışmanlık Bilgisayar ve Yayıncılık Ltd. Şti. ve Bonser Sağlık Danışmanlık Bilgisayar ve Yayıncılık Ltd. Şti isimli şirketlerle davalı şirket arasında organik bağ ve birlikte istihdam bulunup bulunmadığı, birlikte istihdam varsa dava dışı şirketlerin de bilançolarının ve fesih öncesi ve sonrasına ait altışar aylık sigorta bildirgelerinin, çalışanların görev tanımlarının getirtilerek feshin geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği konusunda bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve bozma kararı doğrultusunda araştırma yaparak ek rapor almıştır. Davalı şirket ve aynı yerde faaliyet gösteren dava dışı şirketlerin ortaklarının olduğu, davalı şirkette kat görevlisi olarak çalışan davacının davalı şirkette sigortalı görünmesine rağmen iş görme borcunu diğer şirketlere birlikte verdiği, davalı şirketin tanıtım hizmetini temin ettiği ilaç sektöründe daralma yaşandığı, ilaç fiyatlarının düştüğü, şirketin ciro ve net satışlarında düşüş yaşandığı, bu nedenle satış kadrolarının son birkaç yılda önemli oranda küçüldüğü, 21.06.2011-21.06.2012 arasında 308 kişinin ayrılıp aynı dönemde 368 kişinin alınıp işe alınanların da çoğunun ayrıldığı, davacının pozisyonuna yeni işe alım yapılmadığı belirtilmişse de, ekonomik nedenle işten çıkarmalarda bir yandan işten çıkarma yapılırken aynı dönemde işe alımların yapılmış olması işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığını göstermektedir. Her ne kadar davacı pozisyonuna işçi alınmamışsa da tutarlı uygulanmayan işletmesel kararın davacı açısından sonuç doğurması da düşünülemez. Bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yaptığı 269.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 25.09.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.