YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/241
KARAR NO : 2015/13438
KARAR TARİHİ : 07.04.2015

MAHKEMESİ :… İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı ile izin ücreti farkı, ücret alacağı farkı ve performans değerlendirilmesi farkı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/04/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat … ile karşı taraf adına Avukat … geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işyerinde 06.02.1990-30.09.2010 tarihleri arasında gümrük ve idari işler yöneticisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverenden gelen talep üzerine ikale ile sona erdirildiğini, davalı işyerinde her yıl COLA (enflasyon endeksli ücret artışı) yapıldığını, 2001/Temmuz da COLA artışının %19 olarak yapılması gerekirken ekonomik kriz nedeniyle %9 olarak yapıldığı ve işlerin tamamen normale döndüğünde sırası gelen bir COLA’ya eklenerek ödeneceği 25.07.2001 tarihli mail ile duyurulmasına karşın bu artışın yapılmadığını ileri sürerek, fark kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin ve performans ödemesi alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirildiğini, kendisine 96.360,89 TL ödeme yapıldığını, iş sözleşmesi sona erdikten 2 yıl sonra bu davanın açılmasının hakkın kötüye kullanımı olduğunu, COLA artışlarının 1 Ekim 2009 tarihinde kaldırıldığını, bu sistemde 2003-2005 yıllarında COLA zamlarının yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının ikale ile iş sözleşmesinin sona erdiğini, davacıya 2001/Temmuz da yapılması gereken %19 zammın % 9 olarak yapılmasının zımni şekilde çalışma koşullarında değişiklik olup işçinin buna ses çıkarmayarak bu çalışma koşullarındaki değişikliği kabul ettiğinden fark ücret ve bundan kaynaklanan işçilik alacaklarının talep etmesinin hakkın kötüye kullanımı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık yapılması gereken zammın yapılmaması nedeni ile iş şartlarında esaslı değişikliğe uzun süre itiraz etmemesi halinde bunun zımni kabul anlamına gelip gelmediği noktasında toplanmaktadır.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
10.06.20003 tarihinde yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. Emredici bir kural olarak düzenlendiğinde işçinin yazılı muvafakati açıkça olmadığı takdirde, değişiklik işçiyi bağlamaz. İşçinin uzun süre ses çıkarmaması aleyhine zımni olarak kabul ettiği şeklinde yorumlanamaz.
Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde 1 Ekim 2009 tarihine kadar COLA (enflasyon endeksli ücret artışı) artışı yapıldığı sabittir. Davalı işveren tarafından 4857 sayılı Kanun yürürlükte olmadığı zaman, kısaca 22. Madde düzenlemesi yokken, 2001/Temmuz da COLA artışı %19 olarak yapılması gerekirken %9 olarak yapılmış, ancak işçilere işler tamamen normale döndüğünde sırası gelen bir COLA’ya eklenerek ödeneceği 25.07.2001 tarihli mail ile duyurulmuştur. Davalı işveren tarafından ilk COLA artışı ise 2004/Ocak da yapılmıştır. Ancak bu artışta eksik yapılan COLA artış zammı bu tarihte yapılmamıştır. Davalı işverenin uygulamasına ve bildirimine göre uygulamada değişiklik yapılmamış, kaldırılmamış, 2009 yılında ise işçilere yazılı bildirim yapılarak kaldırılmıştır. 2009 yılına kadar kaldırılmayan bir zammın zımni muvafakatinden de sözedilemez.
Mahkemece davalı işveren tarafından 2001/Temmuz da eksik yapılan COLA artışının çalışma koşullarında zımni değişiklik olduğu yönünde değerlendirme yapılarak dava reddedilmiş ise de davalı işverence COLA artışlarının 1 Ekim 2009 tarihine kadar yapılmış olması nazara alındığında kaldırılmayan ve ödeneceği açıklanan 2001/Temmuz da eksik yapılan COLA artışının çalışma koşullarında aleyhe değişiklik niteliğinde olmadığı açıktır. Davalı işveren tarafından 25.07.2001 tarihli mail ile çalışanlara bu zammın daha sonra yapılacağı da açıkça belirtilmiştir.
Mahkemece dosya içindeki bilirkişi raporu yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının talep ettiği işçilik alacakları yönünden yeniden bir karar verilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/04/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.