YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/23025
KARAR NO : 2014/37648
KARAR TARİHİ : 09.12.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 29/04/2014
NUMARASI : 2013/262-2014/108

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalıya ait işyerinde 11/05/2005-07/06/2013 tarihleri arasında çalıştığını ve haksız olarak işten çıkarıldığını beyanla davalarının kabulü ile davacının işe iadesine ve işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatının 8 aylık ücreti olarak belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; akdin yönetim kurulu kararı gereğince geçerli olarak fesih edildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık fesih tarihinde işyerinde çalışan sayısının otuz ve daha fazla olup olmadığı dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında bulunup, bulunmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Somut olayda davalı tarafından fesih tarihinde işyerinde çalışan sayısının 24 olduğu iddia edilmiş, davacı vekili ise davalı şirkette 13 çalışanın daha olduğunu, bu kişilerin de toplam işçi sayısına dahil edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Davalı, bu kişilerin işçi statüsünde olmadığını, 01.06.2014 tarihinden sonra işe giren tüm personelin 5174 sayılı yasanın 73 maddesi gereğince iş kanuna tabi olarak istihdam edildiklerini, bu tarihten önce işe girenlerin ise devlet memuru statüsünde çalıştıklarını, dolayısıyla bu kişilerin işyerindeki işçi sayısında hesaba katılmayacağını, bu nedenle işyerindeki toplam işçi sayısının 30’dan az olduğunu savunmuştur.
Mahkemece davalı işyerinde 01/06/2014 tarihinden sonra işe giren ve 5174 sayılı yasanın 73 maddesi gereğince iş kanuna tabi olarak istihdam edilen personel ile bu tarihten önce işe giren ve devlet memuru statüsüne tabi olan personelin yaptıkları iş bakımından herhangi bir fark olmadığından, farklı personel statüsüne tabi olsalar da davalı işyerinde çalışan personelin toplam sayısının dikkate alınması gerektiği, bu nedenle kanunun aradığı 30 işçi şartının somut olayda mevcut olduğu sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen yasa hükmü ve ilkeler doğrultusunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekmektedir. İş Kanununun bu maddesinde fesih tarihinde iş güvencesinden yararlanma işyerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması şartına bağlandığına göre, bu sayının hesaplanmasında aynı işyerinde farklı statüde çalışan devlet memurlarının da katılması maddenin açık hükmüne aykırıdır.
Ayrıca dosya kapsamında, mahkemece fesih tarihinde davalıya ait aylık sigorta bildirgesi getirtilmemiş, sigorta kayıtlarına göre 30 ve daha fazla çalışan olup olmadığı da araştırılmamıştır. Öncelikle fesih tarihinde davalı şirketin kaç işçi çalışanı bulunduğu SGK kayıtlarından araştırılmalı ve yukarıda belirtilen ilkeler ışığında davalı işyerinde fesih tarihinde iş güvencesi şartı olan otuz işçi sayısının bulunup bulunmadığının tespit edilip sonucuna göre feshin geçerli olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.