YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/17835
KARAR NO : 2015/34274
KARAR TARİHİ : 03.12.2015

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olup, davalılar avukatı tarafından duruşma istenilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, 06/08/2003-01/03/2004 ve 21/06/2008-30/11/2011 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde çalıştığı, her iki davalı şirketinde aynı kişiye ait olduğunu, en son net 2.150,00 TL maaş aldığını, haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesinin sona erdirildiğini ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Vekili Cevabında Özetle:
Davalılar vekili tarafından ibraz edilen ortak cevap dilekçesinde özetle; davacının 21/06/2008 tarihinde müvekkili Boğaziçi…Tic Aş’nde çalışmaya başladığını, 11/04/2011 tarihinde işine son verildiğini ve 5.400,00 TL kıdem tazminatı ödendiğini, bu tarihten sonra hangi işyerinde çalıştığının bilinmediğini, davacının taleplerinin yerinde olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Davalı tanıklarının beyanlarından, davacının 08.30-23.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu beyanlar dikkate alındığında davacının 1,5 saat ara dinlenme ile günde 13, haftada ise 78 saat çalıştığı ve haftalık 33 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.
Dosyaya ibraz edilen bordroların bir kısmında fazla mesai tahakkuku bulunmakta olup, söz konusu bordrolar davacı tarafından ihtirazi kayıt olmaksızın imzalanmıştır. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai tahakkuku olan bu bordrolara ait dönemler dışlanarak hesaplama yapılmış ise de; davalı tanıklarının beyanlarından davacının yukarıdaki şekilde fazla mesai yaptığı ortada olup, bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu (aylık 10, 11, 15 saat gibi) anlaşılmaktadır. Bu nedenle fazla mesai tahakkuku olan bu dönemlerin dışlanması yerine ödenen tutarların haftalık 33 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplanarak bulunacak tutardan mahsup edilmesi gerekmektedir.
Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.