YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/17657
KARAR NO : 2014/23678
KARAR TARİHİ : 08.07.2014

MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/04/2014
NUMARASI : 2013/273-2014/141

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesi ile yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan N.. Çimento San. Ve Tic. A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı N.. Çimento Şirketi’ne ait fabrikada çalıştığını, davacı dahil 57 işçinin iş sözleşmesinin alt işveren olan C.. Şirketi tarafından sonlandırıldığını, davacının çimento paketleme ve sevkıyat bölümünde uzun yıllar çalıştığını, bu bölümün fabrika sahası içerisinde olduğunu, davalı N.. Çimento Şirketi’nin çimento paketleme ve sevkıyat bölümündeki işlerinin 1991 yılına kadar kadrolu işçiler tarafından yapıldığını, 1991 yılından sonra ise düşük ücretle işçi çalıştırmak, daha az vergi ve sigorta primi ödemek düşüncesi ile bu işlerin taşeron firmalarca yapılması için muvazaalı sözleşmeler düzenlendiğini, davacının asli ve sürekli işlerde N.. Çimento Şirketi’nin kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, işçilerin işe alınmaları, ücretleri, işin düzenlenmesi ve fesih gibi konularda tüm yetkinin N.. Çimento Şirketi’ne ait olduğunu, işyerinde Ç.. Endüstri İşverenleri Sendikası ile Türkiye Çimento Seramik Toprak ve Cam Sanayi İşçileri Sendikası’nın faaliyet gösterdiğini, davacının dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için yazdığı dilekçenin davalı N.. Çimento Şirketi’ne tebliğ edildiğini, ancak işveren tarafından bir cevap verilmediğini, N.. Çimento Şirketi yetkililerinin davacı ve diğer işçilerle görüşme yaparak taleplerinden vazgeçmelerini, aksi taktirde iş sözleşmelerinin sonlandırılacağını söylediklerini, davacının ve diğer işçilerin taleplerinden vazgeçmemeleri üzerine iş sözleşmelerinin davalı C.. Şirketi tarafından herhangi bir neden gösterilmeksizin tazminatsız olarak sonlandırıldığını, dilekçe vermeyen işçilerin iş sözleşmesinin sonlandırılmadığını, iş sözleşmesi sonlandırılan işçilerin yerine başka işçi alındığını belirterek, davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı N.. Çimento Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine, davacının N.. Çimento Anonim Şirketi’ndeki işine iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden davalıların sorumluluklarına karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalılar cevaplarında özetle:
Davalı N.. ÇİMENTO şirket vekili, davalı C.. Tahmil Tahliye Şirketi ile 01.10.2004 tarihinde imzalanan çimento doldurma, yükleme, istifleme ve temizlik sözleşmesi gereğince paketleme işinin 30.04.2013 tarihine kadar yüklenici firmaya yaptırıldığını, davacının alt işveren işçisi olduğunu, bu nedenle davalı şirketin davalı sıfatının bulunmadığını, 1992 yılından beri alt işveren uygulaması yapıldığını, 2013 yılında paketleme işi konusunda yapılan ihalede davacının işvereni olan C.. Tahmil Tahliye Şirketi’nin verdiği tekliften daha yüksek teklif verilmesi nedeniyle bu şirket ile sözleşmenin 30.04.2013 tarihinde sona erdiğini, ihale ile işi üstlenen C.. Şirketi’nin işçilerle kendi adı ve hesabına sözleşmeler yaptığını, bu işçilerden bir kısmının önceki işveren yanında çalışan işçiler olmasının sözleşmelerin muvazaalı olduğunu göstermediğini, Ç.. Endüstri İşverenleri Sendikası ile Türkiye Ç.. Seramik Toprak Cam Sanayi İşçileri Sendikası arasında imzalanan ve davalı şirketinde kapsamı içinde olduğu grup toplu iş sözleşmesinin 5/e maddesinde işyerinde işletme içindeki konkasör dahil, işletme dışındaki konkasör hariç olmak üzere konkasör girişinden çimento değirmeni çıkışına, paketleme girişine kadar geçen süreçte üretimle doğrudan ilgili olan asıl işlerin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde işlerin alt işveren eliyle gördürülebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle yüklenici şirketlerle yapılan sözleşmelerinin iş yasası ve toplu iş sözleşmesine uygun olduğunu; asıl işverenin emir ve talimatlarının iş güvenliğinin uygulanması ve işin denetlenmesi amacıyla verildiğini, işin yönetiminin tamamen alt işveren uhdesinde olduğunu, davacının taleplerinden alt işverenin sorumlu olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuş, diğer davalı ise yargılamayı takip etmemiştir.
Diğer davalı C.. Tahmil Tahliye Tur. Nak. San. Ve Tic. Ltd Şti, usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın davaya cevap vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, davalı N.. Çimento Şirketi’ne ait kapsam içi personel görev tanımı kitapçığında, üretim ustalığı görev tanımı ile üretim işçiliği görev tanımında üretim sürecinin, “hammadde alanından paketleme sonuna kadar” ifadesi kullanılarak tanımlanmış olması, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın Kasım 2006 tarihli, çimento fabrikalarında iş sağlığı ve güvenliği denetim projesi genel değerlendirme raporunda, paketleme ünitesinin çimento üretiminin bir parçası sayılması, paketleme ünitesinin ise torbalı çimento ve dökme çimento olarak tanımlanması, imalat bölümlerini gösteren tabloda paketleme bölümünün, çimento silosu, paketleme makinesi ve dökme çimento körüğü alt başlıkları halinde gösterilmesi ve iş yerindeki işleyiş birlikte değerlendirildiğinde; N.. Çimento Şirketi’ne ait fabrikada, hammadde giriş aşamasından paketleme sonuna kadar olan entegre ve sürekli yapıdaki tüm üretim sürecinin N.. Çimento Şirketi’nin uzmanlığında olan asıl iş olduğu, N.. Çimento Şirketi’nin, iş yerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümü olan paketleme işini, teknolojik nedenlerle ayrı bir uzmanlık gerektirmediği halde alt işverene verdiği, torbalı ve dökme ürünlerin paketlenmesi işinde kantar operatörü, olarak çalışan davacının yaptığı işin N.. Çimento Şirketi’ne ait fabrikada yapılan asıl iş kapsamında olduğu, alt işveren işçilerine yaptırılan bu işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davalıların, paketleme işi açısından İş Yasası’nın 2.maddesindeki sınırlamaya aykırı hareket ettikleri, bu nedenle adı geçen davacının çalıştırılmasına yönelik olan ve davalılar arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin muvazaalı olduğu, bu davacının başlangıçtan itibaren N.. Çimento Şirketi’nin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilerek, davanın C.. Tah. Tur. Şirketi yönünden reddine, davalı N.. Çimento San ve Tic AŞ yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.
Ç)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı ve davalılardan N.. Çimento San. ve Tic. AŞ vekillerince temyiz edilmiştir.
D)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı N.. Çimento San. Ve Tic. A.Ş.’nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Somut olayda, davacı 15.02.1991-07.05.2013 tarihleri arasında davalılardan N.. Çimento’ya ait iş yerinde çalıştığını iddia etmiş olup, mahkemece davacının kıdem süresinin 5 yıl 10 ay 11 gün olduğunun kabulü ile işe başlatmama tazminatı miktarı 5 aylık ücret tutarında belirlenmiştir.
Sigorta hizmet cetvelinde davacı adına çalışma bildirilen iş yerlerine ait iş yeri tescil bilgileri getirtilip, söz konusu iş yerleri ile davalı N.. Çimento arasında hizmet alım sözleşmesi yapılıp yapılmadığı tespit edilerek ve yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davacının davalı N.. Çimento San. Ve Tic. AŞ nezdindeki çalışma süresi tam olarak belirlendikten sonra işe başlatmama tazminatının buna göre belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.