YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/17610
KARAR NO : 2014/27145
KARAR TARİHİ : 18.09.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/02/2014
NUMARASI : 2011/560-2014/138

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, izin ücreti, sağlık sigorta ücreti, taşınma ücreti ile ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirket ile akdedilen 06.07.2010 tarihli sözleşme uyarınca, 01.08.2010 tarihinde davalı şirket bünyesinde Almanya’da kurulacak olan Arzum’a bağlı şirketin kuruluş ve işlemlerinin takibi, daha sonra ise kurulacak olan şirketin Genel Müdürlüğü’nü yapmak üzere işe başladığını, aylık maaşının 10.000 Euro olduğunu, söz konusu şirket kurulmadan önce davalının Almanya’da anlaştığı T.. adlı firmanın bordrosunda göründüğünü, T.. şirketi ile Arzum arasında eleman bulmaya ilişkin bir sözleşmenin mevcut olduğunu, ancak davalı şirketin henüz Almanya’da kuruluş işlemlerini tamamlayamadan iş akdini bir sebep göstermeksizin 31.12.2010 tarihinde şifahen Arzum yetkilisi tarafından feshedildiğini, akdedilen 06.07.2010 tarihli sözleşme uyarınca, ödenmesi gereken 2 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenmediği gibi, sözleşmenin ikramiye (bonus) altındaki hükmü uyarınca, ödemekle yükümlü olduğu yıllık maaşının % 30’u tutarındaki ikramiyeyi, ülkeye gitme başlığı altında ödemekle yükümlü olduğu 5.000 Euro tutarındaki bedeli, sağlık sigortası adı altındaki 500 Euro sağlık hizmetleri bedelinin tüm taleplere rağmen ödenmediğini, feshin kötüniyetli olarak yapıldığını, 5 aylık süre boyunca davalı şirkette çalıştığını, söz konusu fesih ile yapılmak istenenin müvekkilinin iş güvencesi hakkını elinden almak olduğunu,iddia ederek ihbar tazminatı, ikramiye ( bonus ), taşınma bedeli, sağlık hizmetleri bedeli, kötüniyet tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı şirketin Almanya’da bir bağlı şirket kurmayı planladığını ve bu şirketin kuruluşunu takip etmek daha sonra bu şirkette yönetim direktörü sıfatıyla çalıştırılmak üzere Almanya’da bir personelin bulunması ve istihdam edilmesi işini Almanya’da mukim T.. GmbH & Co. KG şirketine verdiğini, bu çerçevede dava dışı T.. şirketinin Almanya’da şirket kurulumunu gerçekleştirmek ve organizasyonu sağlamak üzere davacı M.. V..’u bulduğunu, M.. V.. ile Almanya’da geçerli bir iş sözleşmesi yaparak anlaştığını ve davacının T.. şirketinde bordrolandığını, T.. ile davacı arasında, davacının Almanya’da istihdamını sağlamak üzere Alman Hukuku’na tabi 60 günlük belirli süreli iş akdinin yapıldığını, bu belirli süreli iş akdinin daha sonra T.. tarafından 2 kere uzatıldığını ve en son 31.12.2010 tarihinde sona ereceği hususunda taraflar arasında mutabık kalındığını, sözleşme süresi bittiğinde halen Almanya’daki şirket kurulmamış olduğundan sözleşmenin uzatılmadığını, iş ilişkisinin Almaya’da yerleşik dava dışı T.. şirketi ile yine Almanya’da yerleşik davacı arasındaki, Almanya’da iş görülmesine dair Alman Hukuku’na tabi belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, bu nedenle ihtilafın çözümünde Alman Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu, uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunduğu için Milletlerarası Özel Hukuk Usulü Kanunu’nun uygulama alanı bulacağını ve MÖHUK 27/2. maddesi gereği, iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağını, davacının başka bir şirketin bordrosuyla Almanya’da şirket kuruluşu için çalıştığını, hiçbir zaman Türkiye’de istihdam edilmediğini, davacı ile müvekkili şirket arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının dilekçesinde bahsettiği 06.07.2010 tarihli belgenin, davacıya sunulmuş bir teklif mektubu olduğunu, bu mektubun Almanya’da kurulacak olan şirkette davacının istihdam edilmesi halinde uygulanacak olan şartların kendisine teklif edildiği bir metin olduğunu, teklif mektubunun çalışma süresi başlıklı kısmında, “başlangıç tarihi kararlaştırılacaktır” cümlesiyle oluşabilecek iş ilişkisinin henüz başlamadığının açıkça ortaya konduğunu, davacının T.. şirketinde belirli bir süre istihdam edildiğini, kendisine Alman Hukukundan kaynaklanan sağlık sigortasının, maaş ve benzeri her türlü haklarının Timecon tarafından eksiksiz ve zamanında ödendiğini, belirterek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, 06.07.2010 tarihli teklif mektubunda, çalışma süresi başlıklı kısmında, “başlangıç tarihi kararlaştırılacaktır” maddesinin düzenlendiği, teklif mektubunda davacının Almanya’da kurulacak olan şirkette istihdam edilmesi halinde uygulanacak olan şartların düzenlendiği, teklif mektubunun iş sözleşmesi olarak değerlendirilemeyeceği, davacı ile davalı şirket arasında hiçbir zaman işçi – işveren ilişkisinin kurulmadığı, davacının davalı şirket nezdinde hizmet akdi ile çalışmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır.
İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur.
Somut olayda 6.7.2010 tarihli “ teklif mektubu ” başlıklı davacı adına düzenlenmiş yazılı belge de; “ atamanız Münih merkezli olmak üzere sorumlu direktör pozisyonuna yapılacaktır. İstanbul merkezli Başkan pozisyonunda bulunan M.. K.. ( sözleşmeyi imzalayanlardan biri ) ya bağlı olarak çalışacaksınız.Aylık ücretiniz banka hesabına ödenecek, işe başlamanızdan itibaren 60 gün boyunca T.. bordrosunda görünüp sonra Arzum tarafından belirlenerek Almanyada kurulacak olan şirketin bordrosuna transfer edileceksiniz ….” şeklinde düzenlenmiş ve davalı şirketin insan kaynakları müdürü ve başkan M.. K.. tarafından imzalanmıştır.
Mahkemece teklif mektubunda davacının Almanya’da kurulacak olan şirkette istihdam edilmesi halinde uygulanacak olan şartların düzenlendiği, teklif mektubunun iş sözleşmesi olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir.
Davacı ile T.. firması arasında imzalanan 28.7.2010 tarihli sözleşmede “….T..a 2006 da …kurumu tarafından ticari amaçlı kiralık işçi uygulama izni verildiği……
1.md….. işveren, personel hizmet şirketi olarak, geçici istihdam çerçevesinde kendi müşteri odaklı operasyonlarını bırakır.görevli Arzum şirketinin bünyesinde görevlendirilir.iş ilişkileri 1.8.2010 da başlar.
2. md…görevli eğer Almanyada kuruluş aşamasında olan kardeş şirket arzum firması işvereni aracılığı ile faaliyet bağlantısı içinde kabul ederse kendisine tahsis edilen önemli çalışma koşullarını kabul eder. Arzum firması 6.7.2010 tarihli ön sözleşme gereği iş başlangıcında görevliye telefon araba ve dizüstü bilgibsayar tahsis eder.
3.Sözleşme 30.9.2010 tarinihine kadar sürelidir.
4.md…işçi , işçi pozisyonunda almanya da kurulacak olan kardeş şirket arzum firmasında alacağı ücreti alır. Buna göre aylık ücreti 10 000 euro dur….” şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
Dosya içeriğine göre davacı imzaladığı teklif mektubundan sonra Davalı şirketin Almanyada kuracağı “ kardeş şirket ” denilen firmanın kuruluş aşamasında davalının da kabulünde olduğu üzere T.. adlı işçi kiralayan ( bir nevi istihdam bürosu görevini üstlenen tarafları biraraya getiren ) firmanın bordrosunda gösterilmek ve ücreti ödenmek kaydıyla çalışmıştır.
Mahkeme “ teklif mektubu ” başlıklı belgenin iş akdi olduğunu kabul etmese de taraflar arasında hizmet akdi kurulabilmesi için yazılı sözleşme bulunması şart değildir.Kaldıki davacı bu sözleşmeyi imzaladıktan sonra işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü altında davalı şirket tarafından önceden belirlenmiş bir organizasyon içinde fiilen davalı adına çalışmış olmakla aralarında hizmet akdi ilişkisi kurulmuştur.Bu sebeple işin esasına girilerek dava konusu istekler değerlendirilmelidir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.