YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/15006
KARAR NO : 2014/31944
KARAR TARİHİ : 30.10.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/02/2014
NUMARASI : 2012/1275-2014/71

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı İSG Uluslararası Hava Limanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. Olan işyerinde alt iş veren olan davalı O.. Koruma ve Güvenlik Hiz. A.Ş. De ( Eski Ünvan L… Güv. Hiz. A.Ş. ) çalışmaktadır. Müvekkilim 01/05/2008 – 14/11/2012 tarihinde İSG Sabiha Gökçen Uluslar Arası Hava Limanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş’ de güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. 08/09/2011 , 08/11/2012, 13/11/2012 tarihlerinde aleyhinde tutulan tutanaklar ile tutanaklara istinaden alınan savunmalar neticesinde verilen görevlerin hatırlatıldığı halde gerekli özeni göstermeyerek güvenlik zaafiyetine sebebiyet verildiği anlaşıldığı gerekçesiyle iş kanunun 25/II maddesi gereğince iş aktinin feshedildiği bildirilmiştir. Müvekkilinin iş akdinin feshi haklı bir nedene dayanmamaktadır bunun ötesinde müvekkilinin sırf sendikaya üye olmasından ve sendikal faaliyetlerinden kaynaklandığını iddia edilen olayların üzerinden 1 yıldan fazla süre geçtiğini bunun dahi doğru olmadığını davacının çalışkan bir personel olduğunu, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını bu sebeplerle iş sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine ve işe iadeye ayrıca sendikal sebeplerle fesih yapıldığından sendikal tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. Vekili; davacı taleplerinin müvekkili bakımından haksız ve dayanaksız olduğunu zira müvekkilin pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, bu itibarla davanın müvekkiline yöneltilmesi hatalı olduğunu beyan etmiş, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Orion Korumu ve Güvenlik Hiz. A.Ş. Vekili ; iş aktinin haklı nedenlerle fesh edildiğini, davacının 08/09/2011 ve 08/11/2012 tarihlerinde katlı otoparkta kontrol noktasında giren araçları aramamış olup bu durum kamera kayıtlarında yansımıştır, Olaylarla ilgili davacının savunması alınmış kendisi uyarılmıştır. İş Kanunun 25/II-h maddesi uyarınca: ” işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamaktaısrar etmesi” hükmü işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkını doğurmuştur haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, feshin, sendikal nedenle yapılmadığı gerekçesiyle sendikal tazminat talebinin reddine ve feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı süresi içerisinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davalı işverenlik hakkında sendikal hakkın engellenmesi suçundan İstanbul Anadolu 23. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2013/582 Esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığı ve sonucun ne olduğu yönünde dosyada bir bilgi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece bu dosya getirtilerek eldeki dosyaya etkisi irdelenerek gerekirse sonuçlanması gerektiğinin düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3- Davalı İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. temyizi yönünden; işe iadenin sonuçlarından alt işveren sorumlu ise de mali sonuçlardan asıl ve alt işverenin birlikte sorumlu olduğu gözetilmeden ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması da ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.