YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/14354
KARAR NO : 2014/31954
KARAR TARİHİ : 30.10.2014

MAHKEMESİ : KOCAELİ 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/03/2014
NUMARASI : 2013/371-2014/88

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı Belediyede 23/09/2010 tarihinde işe başladığını, iş akdinin haksız feshedildiği 30/09/2013 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, ilk önce İştirakler Müdürlüğüne bağlı meyve suyu büfeleri ön muhasebe elemanı olarak işe başladığını Nisan 2011 yılında B.. Plaza da bulunan S..Yönetim Birimine terfi edilerek basın yayın müdürlüğüne geçtiğini, daha sonra ek basın yayın müdürlüğündeki işinden alındığını, emekli evinde çalıştırılacağının söylendiğini, davacının bunu da kabul edip burada çalışmaya başladığını, , burada da çay kahve ikramında bulunup temizlik yapıp çay yaptığını, 27/09/2013 tarihinde A.. hizmet binasında görevlendirildiğine dair sözle atamasının yapıldığını, davacının bu işi de kabul ettiğini, Pazartesi günü ulaşım müdürlüğü ile görüştüğünü ve iş başı yapmak için gittiğinde iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, davacının elindeki görevlendirme yazısını gösterdiğini, başkanın kararı yapılacak birşey yok diye söylendiğini, davacının İzmit Belediyesinde işe başladığını ve tüm kararların davalı Belediye tarafından verildiğini, yapılan iş akdi feshinin geçersiz olduğunu belirterek davacının işe iadesine, işe başlatılmaması takdirde tazminatın davalıdan alınmasına ve karar kesinleşinceye kadar çalıştırılmadığı süre için aylık ücretlerinin diğer davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı İzmit Belediyesi vekili, davacının kendi işçisi olmadığını, diğer taşeron şirketin işçisi olduğunu, söz konusu şirketin kurumla yaptığı sözleşmesinin 30/04/2013 tarihinde sona erdiğinden iş akdinin yenilenmediğini, bu nedenle husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının alt işveren şirket nezdinde işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Belediye vekilinin tüm davalı şirket vekili ile davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişlerince tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Davacı davalı Belediye ile davalı D..Tem. İnş. Kay. Öz. Sağ. Hiz. Bi. Otom. İnş. Ltd. Şti arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının davalı Belediye’de işe başladığını tüm kararları Belediye’nin verdiğini, ancak davalı belediyenin sigorta girişlerini taşeron firmalardan yaptığını iddia etmiştir.
Dava dilekçesine ekli olarak sunulan belgeler, özlük dosyası, hizmet alım sözleşmesi ve tanık anlatımları birlikte ele alındığında; davacının sosyal güvenlik sicil dosyasında işvereni olarak görünen şirket ile İzmit Belediyesi arasında 319 kişilik destek personel hizmeti alınması konusunda sözleşmeler imzalandığı, davalı İ.. B..’nın Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü’nün 25.09.2013 tarihli İnsan Kaynakları Müdürlüğü’ne gönderdiği yazıda davacıdan yeterli verim alınamadığı gerekçesiyle başka hizmet birimlerinde görevlendirilmesinin istendiği bunun üzerine davalı İzmir Belediye Başkanlığı tarafından davacının Akmeşe Hizmet Binasında “veri giriş raporlama” personeli olarak görevlendirildiği, davacının iş sözleşmesinin 30.09.2013 tarihli İ.. B..’nın fesih bildirimi ile alt işveren şirketle ihale sözleşmesi sona erdiği iş sözleşmesinin yenilenmeyeceği bildirilerek feshedildiği, Belediye’nin işyeri değişikliğine karar verip bunu uyguladığı, alt işveren şirketin İzmit Belediyesi’ne işçi temin eden şirket görüntüsünde olduğu, davacının işe alınmasında, çalıştırılmasında ve işten çıkartılmasında tek söz sahibinin Belediye Başkanlığı olduğu, fesih bildiriminin davalı Belediye Başkanlığı tarafından yapıldığı gözetildiğinde davacının davalı Belediye Başkanlığı’nın işçisi olduğu, bu nedenle davacının işe iadesinden yükümlü olanın davalı Belediye olarak tespiti gerekirken davacının alt işveren şirketteki işine iadesine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davalı İ.. B.. tarafından gerçekleştirilen iş sözleşmenin feshinin geçersizliğine, davacının İ.. B..’ndaki işine iadesine,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı İ.. B.. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının her iki davalının da birlikte sorumlu olması kaydıyla davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının dört (4) aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içerisinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört (4) aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 164.20 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 30.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.