YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/2036
KARAR NO : 2014/36435
KARAR TARİHİ : 01.12.2014

MAHKEMESİ : ANKARA 9. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/11/2012
NUMARASI : 2011/794-2012/983

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde 01.02.2010-13.06.2011 tarihleri arasında kaynakçı ustası olarak 1.310 TL aylık net ücret, yılda iki maaş tutarında ikramiye, yemek ve servis yardımı karşılığı çalıştığını, 11.05.2011 tarihinde iş kazası geçirmesi üzerine Ankara 5. İş Mahkemesi’nde 2011/529 esas sayılı maddi ve manevi tazminat davası açtığını, dava açıldıktan sonra iş akdinin davalı tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, tazminatlarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 09.03.2010 tarihinde kaynakçı ustası olarak çalışmaya başladığını, 800 TL ücret ve 81,69 TL vergi iadesi (AGİ) aldığını, ücretlerin banka hesabına ödendiğini, 11.05.2011 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu yaralandığını, davalı işverence gerekli sağlık ve tedavi yardımlarının yapılmasının sağlandığını, davacının kaza sonrası rapor aldığını, rapor bitiminde 13.06.2011 tarihinde işe başladığını, işyeri yetkilileri tarafından muayenesi yaptırıldıktan sonra bu tarihte davacının teşekkür ederek bir daha işyerine gelmediğini, bunun üzerine işverenin davacıyı telefonla arayarak işe gelmesini talep ettiğini ve neden gelmediğinin pek çok kez davacıdan sorulduğunu, işverenin ihtarname ile davacıyı işe çağırdığını, işe dönmesinin istendiğini, aksi halde iş akdinin feshedileceğini bildirdiğini, davacının ihtar gönderilen adreste bulunmasına rağmen iki kere ihtarnameyi almadığını ve ihtarın muhtara tebliğ edildiğini, bu süre zarfında davacının belki işe döner diye çıkışının ancak 26.07.2011 tarihinde yapıldığını, davacının 14.06.2011 tarihinden itibaren hiç işe gelmediğini, yemek ve servis yardımı yapıldığını, davacının alması gereken ikramiyelerin ödendiğini, işyerinden hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda davacı taraf iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiş; davalı taraf ise devamsızlık yapan davacı işçinin iş akdinin feshinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.
Davalı taraf devamsızlık tutanaklarını 13.6.2011 tarihinden itibaren tutmaya başlamış olmakla birlikte istirahat raporunun bitimini takip eden gün için davacının işyerine geldiği davalı vekilinin cevap dilekçesinde açık kabulündedir.
Bu çelişkili davranış davacının rapor bitiminde işe başladığı gün daha önceden açmış olduğu iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davası nedeni ile işten çıkarıldığı şeklindeki iddiasını doğrular mahiyettedir.
İş akdinin feshinden sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının sonuca bir etkisi olmayacaktır.
Mevcut delil durumuna göre iş kazası geçiren davacı işçinin 12.6.2011 tarihine kadar istirahatli olup 1.6.2011 tarihinde işveren aleyhine maddi ve manevi tazminat talepli açtığı, rapor bitim tarihinden sonra 13.6.2011 günü işyerine gittiğinde iş akdinin işverence feshedildiği, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.