YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/16630
KARAR NO : 2014/9948
KARAR TARİHİ : 25.03.2014

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 12. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 08/11/2013
NUMARASI : 2012/666-2013/535

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.
Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.
Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (05.05.2008 gün ve 2007/33471Esas, 2008/11128 Karar sayılı ilamımız).
Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun’daki aylık kıdem şartını, “altı aylık işçilik kıdemi” şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.
Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7’ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.
Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 1’nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması hâlinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.
4857 sayılı Kanun’da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.
Sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin işyerinde 01.01.2010-31.5.2012 tarihleri arasında davalı işverene alt işveren olarak hizmet veren J.. Havacılık ve Turizm Ltd.Şti. de çalıştığı dosya içinde ssk hizmet cetveli ile davalı şirketle yapılan ihale sözleşmesi ile sabittir. Davacı işçi 01.06.2012-19.11.2012 tarihleri arasında da davalı işveren bünyesinde çalışmıştır. Davacının davalı işveren bünyesindeki çalışması 1.1.2010-19.11.2012 tarihleri arasında gerçekleşmiş olup kıdem süresi 6 aydan fazladır. İş sözleşmesi davalı işveren tarafından işletmesel kararla feshedilmiş ise de işveren feshin geçerli nedene dayandığını ispat edememiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Peşin alınan 21,15 TL karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 4,05 TL karar ve ilam harcının davalıdam alınmasına,
6. Davacının yapmış olduğu 409.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 25.03.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İş hukukunda işçilik alacaklarından, İş Kanunu 2. madde uyarınca asıl işveren sıfatıyla birlikte sorumluluk ile doğrudan doğruya iş sözleşmesinin tarafı işveren sıfatıyla sorumluluk birbirinden ayrı kavram ve kurumlardır. Asıl işveren, iş sözleşmesinin tarafı olduğu için değil; yasanın öngördüğü kural gereğince işçilik alacaklarından ancak taşeronun sorumluluğu kadar ve işçinin asıl işveren işyerinde geçen hizmetleriyle sınırlı olarak “birlikte” sorumludur. Alt İşverenin sorumluluğu akdî, asıl işverenin sorumluluğu “kanunî” sorumluluktur.
İş güvencesinden faydalanmanın koşulları 4857 sayılı kanunun 18. maddesinde düzenlenmiş olup bunlardan biri de işçinin en az altı aylık kıdeme sahip olmasıdır. İşçinin altı aylık kıdemi , aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilecektir.
Somut olayda, davacı işçinin davalı işverenden iş üstlenen dava dışı Jet Ltd.Şti.de 01.01.2010 tarihinde çalışmaya başladığı daha sonra 01.06.2012 tarihinde düzenlenen belirsiz süreli sözleşme ile davalı tarafından işe girişinin yapılıp 19.11.2012 tarihine kadar davalı nezdinde çalışmasını sürdürdüğü ve bu tarih itibarı ile iş sözleşmesinin davalı tarafından sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Davacının, davalı nezdindeki çalışma süresi altı aydan azdır. 01.01.2010- 31.05.2012 tarihleri arasındaki çalışması alt işveren nezdinde geçmiş olup davalı İ.. Ulaşım A.Ş bu dönem çalışmalardan işveren değil, asıl işveren sıfatıyla sorumludur. Bu dönemden sonra ise işçi bizzat davalı İ.. Ulaşım A.Ş tarafından istihdam edildiğinden iş sözleşmesinin tarafı davalı İ.. Ulaşım A.Ş ’dir ve bu dönemde doğan çalışmalardan doğrudan doğruya işveren sıfatıyla sorumluluk taşımaktadır. O itibarla ilk derece mahkemenin kararında bu iki müessese arasındaki farkın göz ardı edilmemesi isabetli olmuştur.
Bir işçinin hizmetlerinin topyekün birlikte dikkate alınabilmesi için ya işçinin aynı işveren nezdindeki çalışmalarının bulunması ya da aynı işyerinde işveren değişikliğine rağmen çalışmasını sürdürmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda işçinin “aynı işveren” nezdinde geçen iki dönem çalışmanın bulunmadığı sabittir. İşyeri devri de söz konusu değildir. Alt işverenin, asıl işverenden iş üstlendiği hallerde o mahal alt işveren bakımından işyeridir ve ihale dönemlerine göre firmalar değiştiği halde işçinin her bir alt işveren şirket nezdinde çalışmasını sürdürmesi durumu da mevcut bulunmamaktadır. Olayda, davacının ilk dönem ve son dönem çalışmaları arasındaki seyir bakımından ne işveren ne de işyeri esasına göre birlik söz konusudur. 01.01.2010- 31.05.2012 döneminde iş sözleşmesinin işveren sıfatı ile tarafı dava dışı alt işveren limited şirket, işyeri de hukuken bu işveren bakımından işyeri olan ve davalı İ.. Ulaşım A.Ş’den iş üstlenilen işyeridir. Alt işveren ilişkisinin sona ermesiyle, alt işverenin bu işyerini asıl işverene devrettiğinden bahsedilemeyeceği de açıktır. Bir asıl işverenden üstlenilen iş sona erdiğinde, alt işverenin o işyeriyle ilgili tescil kaydı da kapatılır ve o mahaldeki iş sona erer. Yoksa asıl işverenle alt işveren arasında bir hukukî işleme dayalı işyeri devri sözkonusu olamaz. Olayda dava dışı alt işveren şirket ile davalı İ.. Ulaşım A.Ş. arasında zaten işyeri devri bulunmadığından devreden ve devralan işverenlerin birlikte sorumluluklarından ya da altı aylık kıdemin belirlenmesinde her iki işverende geçen sürelerin birlikte değerlendirilmesinden söz edilemeyecektir.
Somut olayda davalı İ.. Ulaşım A.Ş.nin, bir dönem için asıl işveren sıfatıyla diğer dönemde ise doğrudan iş sözleşmesinin tarafı işveren sıfatıyla iki ayrı sorumluluğu bulunmakta olup, dava dışı alt işverende geçen çalışmaların davalı nezdinde geçmiş çalışmalar ile birleştirilerek değerlendirilmesi açıklanan yasal esaslara uygun düşmemektedir. Dava dışı alt işveren şirket ile davalı arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun davacı tarafça iddia ve ispat edilmediği de gözönüne alındığında, ilk derece mahkemesince davacının, davalı nezdindeki çalışmasının altı aydan az olması gerekçesiyle işe iade taleplerinin reddine ilişkin kararının onanması gerekmekte olup aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamıyorum. 26.03.2014