YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/16182
KARAR NO : 2014/2606
KARAR TARİHİ : 30.01.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 11. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/10/2013
NUMARASI : 2013/179-2013/571

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve mesnetsiz ve de gerçek dışı gerekçelerle haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, feshin geçersiz sayılmasını ve işe iadesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın 4857 yasının 20 maddesine göre 1 aylık hak düşümü süresinde açılmadığını, esas bakımından da davalı otelde yıllardan beri iki farklı ücret sistemi uygulandığını, çalışanların aylık maktu ücrete tabi çalışanlar ve yüzde/puan usulüne göre çalışanlar olduğu, davalı iş yerinde ödenen ücretlerin piyasada ödenen ücretlerden % 100 ve daha fazla yukarıda olduğunu, davacıya değişiklik teklifinde bulunulduğunu ve bununda “gerek ekonomik nedenler, gerekse yapısal vb. işletme, işyeri ve işin gerekleri ile davalı işyerinde uygulanan yüzde/puan esaslı ücret sistemi, istihdamın devamı açısından ve feshin son çare olması ilkesinin bir gereği olarak 02/02/2012 tarihinden kaldırılmasına karar verildiği, kabul edilmesi halinde uygulanacak ve ilk kez 05/03/2012 tarihinde yatacak ücretin aylık 2.938,00 TL olacağını ve dolayısı ile 10/01/2012 tarihinde maktu ücret ile çalışan personele yapılan bildirimlere konu zamlı ücretlerin 05/02/2012 tarihinde personelin banka hesabına yatırılacağının” açıklandığı, teklife konu hususların işyerindeki bir kısım işçilerin üye olduğu Oleyis Sendikası ile de paylaşıldığını, feshin geçerli olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Mahkemece davanın bir aylık hak düşürücü süre içinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi sonrası davacı temyizi üzerine Dairemizin 21.03.2013 Gün, 2013/1455 Esas, 2013/9843 Karar sayılı kararıyla davanın süresince açıldığının kabulüyle esasa girilerek karar verilmesi gerektiği konusunda bozulmuştur. Mahkemece bozma sonrası ilk celsede bu kez davanın esastan reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda davacı davalı işverenlikte resepsiyonist olarak çalışmaktayken davalı işveren tarafından davacıya işyerinde uygulanan yüzde/puan ücret sisteminin kaldırıldığı belirtilerek çalışma koşullarında değişiklik yapıldığı yazılı olarak bildirilmiştir. Davacı tarafından bu teklifin kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı yargılama sırasında değişikliğin davacının aleyhine olmadığı konusunda açıklamalarda bulunulmuş bu kapsamda bir rapor sunulmuştur. Mahkemece davalı tarafından sunulan Ücret Yönetim Sistemi – Bilimsel Görüş raporu ve bu rapor içerisindeki verilerek değerlendirilerek davacıya yapılan teklifin genel itibariyle lehine bir teklif olduğu, işletmesel gerekliliklere dayalı olarak yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, davalı tarafından sunulan rapor üzerine dosya kapsamında bütün deliller toplanıp bağımsız bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmesi hatalıdır. Buna göre dosya kapsamında tüm deliller toplanarak işletme yönetimi alanında, mali alanda ve iş hukuku alanında uzman üçlü bilirkişi heyetinden gerekirse keşif yapılmak suretiyle işletmesel gereklilik gerekçe gösterilerek çalışma koşullarında yapılan değişikliğin esaslı ve aleyhe değişiklik niteliğinde olup olmadığı
ve değişikliğin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı konusunda yukarıdaki ilkeler gözetilerek alınacak rapor değerlendirilmek suretiyle feshin geçerli olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.