YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/15518
KARAR NO : 2014/16634
KARAR TARİHİ : 26.05.2014

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başvuran davacının işe başlatılmadığını belirterek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmak için işe başvuran davacıya iş şartlarında esaslı değişiklik yapılarak işe davet edildiğini, bu davetin samimi olmadığını, davacının işe başlatılmadığını belirterek, feshin geçersizliğine bağlı olarak tespit edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davacı vekili, işe iade kararı sonrası başvuran davacının eski işyerinin ve görev yerinin bulunmaması nedeni ile ücretlerinde değişiklik olmaksızın önceki görevine en uygun göreve başlaması için işe davet edildiğini, ancak davacının bunu kabul etmediğini, davacının işe başvuruda samimi olmadığını, önceki feshin geçerli hale geldiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacının fesih öncesi çalıştığı görev pozisyonun ortadan kalktığı ve mevcut olmadığı, işe iade kararı sonrası davacıya teklif edilen görevin şirkete başka bir işyerinde başka bir görev olduğu, davacıya teklif edilen görevde özlük haklarında değişiklik olmayacağı bildirilmekle birlikte görev tanımlarına ve yapılan işe göre teklif edilen görevin önceki görevine denkliği bulunmadığı, çalışma koşulları, iş ortamı ve çalışma günlerinde farklılık olduğu, yeni görev yerinin davacının önceki çalışma koşullarına göre aleyhine olduğu ve bu itibarla davalı işverenin işe başlatma bildiriminin samimi olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve hesaplanan işe başlatmam tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası süresinde işe başlatılmak üzere başvuran davacıyı işe davet eden işverenin işe iade kararı sonrası teklif ettiği görevin davacının önceki görevi ile denk olup olmadığı ve çalışma koşullarında farklılık bulunup bulunmadığına yöneliktir.
İşçinin işe başlama yönündeki iradesinin samimi olması gerektiği gibi, işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. Bu nedenle işveren işe davet ederken, işçinin hangi işte nerede ve ne şekilde, hangi şartlarla işe başlatılacağını, işe davet yazısında belirtmesi gerekir. Davette başlatılacak iş, başlatılacak işyeri, iş şartları, hazır olunması gereken tarih verilen süre belirtilmemiş ise davetin ciddi ve samimi olup olmadığı tartışma konusu olacaktır. İşveren öncelikli olarak bu yükümlülüğünü yerine getirmelidir.
Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir.
Kural bu olmakla birlikte, işçinin açtığı davada feshin geçersizliğine işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile karar verildiği durumlarda, başlatılacak iş ister istemez aynı iş veya işyeri olmayacaktır. Zira bu şekildeki tespitte işçinin önceki işine veya işyerine (işyeri nakli-bölüm kapanma-sağlık nedeni gibi) verilmeyeceği kabul edilmekte, ancak işverenin başka bölümde değerlendirme olanağı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğuna karar verilmektedir. Bu şekildeki karardan sonra işe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir. Bu durumda değişiklik geçerli nedene dayanacağından, bu fesih tarihi itibari ile işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli, ancak işe başlatmama tazminatı işe başlatma koşulu işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir. Ki bu durum kendini işe başvuru anında işyerinin kapanmasında da gösterir.
Dosya içeriğine göre geçersizliğine karar verilen fesih işleminde davalı işveren yeni organizasyon kapsamında kadro daraltılması, yeniden yapılanma ve kadro fazlalığı nedeni ile iş sözleşmesinin fesih yoluna gitmiştir. Kesinleşen işe iade kararında ise yeniden yapılanma ve davacının kadrosunun iptali kabul edilmekle birlikte davalının fesihte son çare olması ilkesine ve çıkarılacakların belirlenmesinde getirdiği kriterlere uymaması nedeni ile feshin geçersizliği saptanmıştır. Kabul edilen gerekçeye göre davacının daha önceki görevi ve kadrosunun bulunmamaktadır. O halde davacının başlatılacak işi ve işyeri değişiklik gösterecektir. Bu durumda yukarda açıklandığı üzere işverenin öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik yapmadan var ise bu yönde iş ve işyeri teklif etmesi, yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece işe iade sonrası davacıya teklif edilen görev ve işyerinin iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı iş şartlarında esaslı değişiklik ise davalının 22. Madde koşullarına uyup uymadığı araştırılmadan karar verilmiştir.
Mahkemece işyerinde gerekirse keşif yapılarak önceki görev ile teklif edilen görev konusunda uzman mühendis, hukukçu ve insan kaynakları uzmanında da aralarında bulunduğu bilirkişiler kurulundan bu konuda rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.